Pubblicato il 13/01/2025

N. 00210/2025REG.PROV.COLL.

N. 03812/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3812 del 2024, proposto dalla Cooperativa Sociale e di Lavoro - Operatori Sanitari Associati - O.S.A. Soc. coop. soc. Onlus e Horizon Service Soc. coop. soc., nelle rispettive qualità di mandataria e mandante di r.t.i., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9342015AA6, rappresentate e difese dagli avvocati Mauro Renna e Nicola Sabbini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- RE- Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Galluppi e Fabrizio Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la Regione Abruzzo, non costituita in giudizio;

nei confronti

- della Società Cooperativa Sociale Consorzio Matrix e della Cooperativa Sociale Croce Gialla Soc. coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato Vincenzo Antonucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- del Consorzio Luna Soc. coop. soc., in proprio e in qualità di Mandante di r.t.i., della ASL 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, dell’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano - Vasto - Chieti, dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara e dell’Azienda ASL 4 Teramo, non costituite in giudizio;
- di Medicasa Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) n. 156/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RE- Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, della Società Cooperativa Sociale Consorzio Matrix, della Cooperativa Sociale Croce Gialla Soc. coop. e di Medicasa Italia S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024, il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

FATTO

1. Le odierne appellanti hanno impugnato, in primo grado, dinanzi al Tar Abruzzo:

- la nota prot. n. 1441/23 del 22 marzo 2023 del Direttore Generale dell’ARIC - Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, con cui è stata trasmessa la determinazione n. 46 del 16 marzo 2023, recante l’aggiudicazione della “ procedura N. 00121/2023 REG.RIC. aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. A), del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., per l’affidamento del Servizio di cure domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione Abruzzo ”, e sono state date “ indicazioni per la fase esecutiva ”;

- la tabella allegata alla predetta nota, nella quale sono stati indicati i massimali di spesa annuali e quadriennali da assegnare agli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro per ciascuna ASL;

- lo schema di accordo quadro, trasmesso tramite la piattaforma S.tel.la in data 5 aprile 2023 e da completare e restituire entro il 20 aprile 2023, nel quale sono stati recepiti i massimali di spesa già indicati;

- la nota prot. n. 1775/23 del 5 aprile 2023 del Direttore Generale dell’ARIC - Agenzia Regionale di Informatica e Committenza, con cui, in riscontro alla nota rif. 13/23 als inviata dalla ricorrente in pari data, è stato confermato “ l’intero contenuto della nota n. 1441/23 del 22.03.2023 e dei razionali sottesi alla valorizzazione figurativa del massimale di spesa ”.

1.1. La vicenda amministrativa e processuale può essere così sinteticamente ricostruita:

a ) le odierne appellanti, in qualità rispettivamente di mandataria e mandante di r.t.i., con la suindicata determinazione n. 46/2023, erano incluse tra gli aggiudicatari dell’accordo quadro, precisandosi in tale sede che fra di essi “ non esiste graduatoria di merito, ma esclusivamente l’ammissione alla fase successiva [ossia alla stipula degli accordi quadro] e che il massimale quadriennale di spesa per la durata quadriennale degli accordi quadro, pari a 109.650.815,16 €, verrà eroso applicando agli importi unitari a base d’asta la % unica di sconto offerta in gara da ciascun concorrente ”;

b ) tale precisazione, secondo le appellanti, era coerente con quanto a suo tempo stabilito dal Disciplinare della procedura di affidamento, il quale, con riguardo alla contrattualizzazione degli operatori economici che fossero risultati aggiudicatari, rimetteva la scelta alle singole AA.SS.LL: interessate nel rispetto, oltre che delle indicazioni formulate da ciascun operatore in sede di gara quanto alla scelta delle Aziende con cui contrattare, del “ fine prioritario di salvaguardare la continuità assistenziale ” in base al “ grado di soddisfazione maturato a conclusione del òprecedente rapporto contrattuale ”, del “ principio di scelta dell’utente ” e del “ principio di rotazione, in assenza di scelta dell’utente, sulla scorta della classificazione operata ”;

c ) tuttavia, con la nota censurata col ricorso introduttivo del giudizio la stazione appaltante, nel fornire “ indicazioni ” per la contrattualizzazione degli accordi quadro, attribuiva per ciascuna ASL e per ciascun livello di prestazione dei massimali di spesa “matematicamente” suddivisi, uguali per ciascun operatore affidatario;

d ) le odierne istanti impugnavano tale nota dinanzi al T.A.R. dell’Abruzzo, ritenendola violativa dei criteri dettati dalla lex specialis di gara per la contrattualizzazione degli operatori economici ammessi alla stipula degli accordi quadro;

e ) con successiva nota del 7 maggio 2023, all’esito di incontri con tutti gli operatori economici interessati, RE procedeva a “ parziale rettifica ” della nota precedente, per un verso eliminando i massimali prestabiliti e rimettendo a ciascun singolo accordo quadro la determinazione del massimale spendibile nei quattro anni di durata dell’accordo medesimo, per altro verso stabilendo, con riguardo ai “ criteri da utilizzare per l’assegnazione degli assistiti ”, che questi “ hanno pari dignità e sono equipollenti ”;

f ) tale ultima nota è stata impugnata dalle odierne appellanti con motivi aggiunti, assumendosene in parte qua l’illegittimità siccome in aperta violazione della “gerarchia” stabilita dalla legge di gara, attraverso la prevalenza del criterio della rotazione in luogo di quello della libera scelta dell’assistito;

g ) con sentenza n. 483 del 21 settembre 2023, il T.A.R. adìto dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario;

h ) proposto appello avverso tale decisione, questo Consiglio di Stato lo accoglieva con sentenza n. 9745 del 14 novembre 2023, disponendo pertanto la restituzione degli atti al primo giudice, dopo avere in via cautelare sospeso gli atti impugnati con decreto presidenziale n. 4186 dell’11 ottobre 2023;

i ) emergeva però che, nelle more del deposito della sentenza d’appello, con ulteriore nota del 7 novembre 2023 la stazione appaltante aveva trasmesso alle AA.SS.LL. abruzzesi gli accordi quadro sottoscritti, dando dunque ulteriore impulso alla procedura di contrattualizzazione;

l ) le odierne appellanti impugnavano tale ultima nota con ulteriori motivi aggiunti, sia per vizi derivati da quelli degli atti precedentemente impugnati sia perché resa in violazione del suindicato decreto cautelare n. 4186/2023.

1.2. Al riguardo, il giudice di prime cure ha dichiarato:

- improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, nella parte in cui venivano censurati i massimali di spesa individuati dall’ARIC con la nota del 22 aprile 2023 in considerazione del fatto che gli stessi sono stati poi modificati dalla stessa Amministrazione con la successiva nota del 7 maggio 2023 (gravata con atto di motivi aggiunti del 6 giugno 2023);

- infondato il primo ricorso per motivi aggiunti, in quanto “ il criterio della libera scelta attraverso il quale si punta a garantire la discrezionalità del paziente, e il criterio della “continuità assistenziale”, introdotto per evitare soluzioni di continuità in caso di PAI che verranno a scadenza e quello della rotazione che invece consente di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione temporale delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico, sono stati previsti tutti dalla lex specialis ma, al di là di un riferimento al criterio della rotazione “in assenza di scelta del paziente”, che induce a riservare una preminenza a al criterio della scelta, i tre principi dovevano essere razionalmente graduati. Con i chiarimenti forniti l’Amministrazione riserva un favor al criterio della scelta del paziente al fine di garantire la continuità assistenziale in caso di PAI ancora in corso e solo in caso di rinnovo del PAI scaduto, l’assistito si considererà “nuovo paziente” per cui si applicherà il criterio della rotazione per l’assegnazione del nuovo PAI. Anche in tale ipotesi, però, si prevede la possibilità che il paziente scelga di nuovo il contraente precedente, anche se attraverso una motivazione rafforzata. In ogni caso, la prevalenza del criterio di scelta è garantito anche attraverso il punto 6 nella parte in cui si prevede che “l’assistito, dopo l’assegnazione ad un operatore, ha sempre la facoltà di cambiare (ad es. in virtù del grado di soddisfazione maturato o per reiterati inadempienze, reclami ecc.) attingendo all’elenco degli ulteriori oo.ee. qualificati nella terza fascia”. Accertato che i chiarimenti hanno garantito la prevalenza al criterio della libera scelta sia pur armonizzandolo con quello, pur previsto dalla disciplina di gara, della rotazione, deve affermarsi che i chiarimenti non abbiano modificato la lex specialis limitandosi a fornire delucidazioni da applicare alla fase esecutiva del rapporto contrattuale. Sul punto è sufficiente ricordare che i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili quando contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato senza attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa di quella che risulta dal testo stesso (Consiglio di Stato sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64). Il caso qui all’esame è paradigmatico di un chiarimento che non modifica la ratio della clausola del disciplinare, e, pertanto, non è possibile ritenerlo illegittimo. I chiarimenti forniti, pertanto, non costituiscono un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis ”;

- infondato anche il secondo ricorso per motivi aggiunti, in quanto “ il decreto presidenziale monocratico riveste una funzione strumentale rispetto alla fase cautelare collegiale e alla decisione di merito Tale rapporto rispetto alla trattazione in sede collegiale della domanda cautelare viene sottolineato da diverse previsioni che, tenuto conto del contraddittorio molto limitato, enfatizzano il carattere provvisorio del decreto monocratico. Da questo punto di vista, si considerino le previsioni dell’art. 56 per cui il decreto, nel quale deve essere comunque indicata la prima camera di consiglio utile, è efficace, in caso di accoglimento, sino a detta camera di consiglio e perde comunque efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare (comma 4, primo e secondo periodo). Nel caso di specie, il decreto monocratico del Consiglio di Stato, n. 4186 dell’11.10.2023, non ha più efficacia considerato che alla Camera di Consiglio del 9.11.2023, è stata depositata la sentenza n. 9745 del 14.11.2023, con la quale il Consiglio di Stato, Sezione Terza, si è pronunciato sull’appello dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. In ogni caso, la nota impugnata, limitandosi a trasmettere dei contratti quadro firmati da altri operatori, non può essere considerato violativo del decreto monocratico in quanto atto meramente procedimentale di per sé inidoneo a modificare lo status quo della procedura oggetto di giudizio ”.

2. Avverso la statuizione del Tar insorgono i ricorrenti con l’appello qui in scrutinio, per i seguenti motivi:

- erroneità della sentenza impugnata per avere dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo di primo grado e per avere respinto il primo ricorso per motivi aggiunti di primo grado; error in iudicando ; violazione della lex specialis di gara; violazione dell’art. 54, comma 4, lett. a ), del D.Lgs. n. 50/2016; violazione del considerando 61 della Direttiva 2014/24/UE; violazione degli artt. 32 e 97 Cost.; violazione dei principi di legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa; violazione dei principi di legittimo affidamento, libera concorrenza e del c.d. autovincolo; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; omesso esame dei motivi di gravame; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, ritenendo la sentenza “ illegittima nella parte in cui il Giudice di prime cure ha sbrigativamente dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo proposto avverso la nota del 22.03.2023, sul rilievo della intervenuta modifica dei massimali di spesa ivi individuati dall’RE a opera della successiva nota del 7.05.2023. Sennonché, con il ricorso introduttivo, si era censurata la nota prot. n. 1441/23 del 22.03.2023, per avere l’RE preteso di predeterminare massimali figurativi di spesa, suddivisi tra i singoli operatori economici aggiudicatari, in applicazione del criterio di rotazione; criterio che, invece, era previsto come residuale dal Disciplinare di gara, che assegnava prevalenza al criterio della continuità assistenziale e della libera scelta dell’utente. Con il medesimo ricorso si erano altresì censurate le seguenti ulteriori indicazioni riportate nella nota prot. n. 1441/23 del 22.03.2023: - a cura dell’RE e della Regione Abruzzo - Dipartimento Sanità (entro il 30 aprile), “Suddivisione del budget figurativo (importo massimo spendibile derivante dall’accordo quadro) distinto per ASL che dovrà essere recepito nei contratti attuativi” (cfr. doc. 1, punto 3); - a cura di ogni singola ASL (entro il 30 aprile), “Sulla base del sorteggio iniziale distribuzione dei pazienti attualmente in carico” (cfr. doc. 1, punto 2). Si censurava che trattasi di indicazioni che contraddicono completamente i criteri di assegnazione degli assistiti della libera scelta dell’utente e di continuità assistenziale; la cui applicazione, pur prevista come prioritaria nel Disciplinare di gara, sarebbe stata irrimediabilmente compromessa. Si era dunque censurato che le “indicazioni per la fase esecutiva” di cui alla nota del 22.03.2023, lungi dal rappresentare una legittima e coerente modalità di esecuzione dell’accordo quadro, confliggono apertamente con le modalità di assegnazione del servizio previste nella lex specialis di gara, in base a cui gli operatori hanno presentato le proprie offerte, e sono pertanto del tutto illegittime. Tale modus operandi, a dispetto di quanto sembra ritenere il TAR, non è affatto venuto meno per effetto della nota del 7.05.2023. Il TAR non si è infatti avveduto che, con la nota del 7.05.2023, l’Amministrazione appellata, nonostante abbia riallineato i massimali di spesa alle previsioni del Disciplinare di gara, ha mantenuto ferma la pretesa, già censurata avverso la nota del 22.03.2023, di dettare nuove regole per l’assegnazione degli assistiti tra i vari aggiudicatari dell’accordo quadro in luogo dell’applicazione dei criteri già previsti nella lex specialis. Da qui un primo profilo di erroneità della pronuncia appellata, per avere il TAR dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse del ricorso introduttivo, senza avvedersi che la nota del 22.03.2023 è viziata per i medesimi profili poi dedotti avverso la successiva nota del 7.05.2023, per avere l’Amministrazione appellata preteso di assegnare priorità al criterio della rotazione, in luogo del criterio della libera scelta dell’utente come previsto dalla lex specialis di gara. Pertanto, come si esporrà, l’illegittimità della nota del 22.03.2023 si riverbera sulla nota “a parziale rettifica” del 7.05.2023, nella misura in cui, con tali note, l’RE ha disatteso il chiaro ordine di priorità dei criteri già previsto dal Disciplinare di gara in conformità alla disciplina in materia…o, in base al Disciplinare di gara, il criterio prioritario di assegnazione dei servizi era rappresentato dalla libera scelta dell’utente, sia per i pazienti già in trattamento, al fine di salvaguardare la continuità assistenziale, sia per i nuovi pazienti; mentre il criterio di rotazione rappresentava un criterio residuale, applicabile expressis verbis « in assenza della scelta dell’utente ». Il Disciplinare di gara, dunque, nel prevedere i tre principi, faceva espressamente salva la centralità della “scelta dell’utente”. E ciò vale in particolare ove il Disciplinare prevedeva che « nella prima fase di start up dell’appalto, le AA.SS.LL. assegnano i “nuovi” pazienti in base a un sorteggio pubblico in modo da garantire rotazione »: previsione, del resto, riferita solo ai nuovi pazienti, posto che l’RE chiariva che « con l’espressione “nuovi pazienti” non si intendono pazienti già in trattamento »…alla luce del chiaro tenore della lex specialis, risulta del tutto erronea la sentenza appellata, per non avere il TAR rilevato che le note adottate dall’RE successivamente all’aggiudicazione hanno stravolto i criteri di assegnazione degli assistiti contenuti nella lex specialis, con evidente illegittimità dei provvedimenti impugnati…In definitiva, il modus operandi dell’Amministrazione appellata, oltre a ledere il legittimo affidamento e la concorrenza, viola il principio di immodificabilità della lex specialis di gara, secondo il quale « l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni di lex specialis della procedura medesima, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate […]», stante « il carattere vincolante che la disposizione assume non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo ». ”;

- erroneità della sentenza impugnata per avere respinto il secondo ricorso per motivi aggiunti di primo grado; error in iudicando ; violazione del decreto cautelare del Consiglio di Stato n. 4186 dell’11 ottobre 2023; violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 111 Cost. e all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE; violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; violazione dell’art. 21- septies della l. 7 agosto 1990, n. 241; Violazione dell’art. 114, co. 4, lett. c ), c.p.a.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e irragionevolezza dell’azione amministrativa; violazione del principio del tempus regit actum ; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto “l a sentenza appellata risulta incentrata sul rilievo secondo cui « il decreto presidenziale monocratico riveste una funzione strumentale rispetto alla fase cautelare collegiale e alla decisione di merito », e dunque sul carattere provvisorio di tale provvedimento giurisdizionale; evidenziando il TAR che «[n]el caso di specie, il decreto monocratico del Consiglio di Stato, n. 4186 dell’11.10.2023, non ha più efficacia considerato che alla Camera di Consiglio del 9.11.2023, è stata depositata la sentenza n. 9745 del 14.11.2023, con la quale il Consiglio di Stato, Sezione Terza, si è pronunciato sull’appello dichiara[ndo] la giurisdizione del giudice amministrativo » (Doc. 1fasc. app., par. 6). Tuttavia, tale rilievo non è ratione temporis rilevante rispetto alla fattispecie che ci occupa, in cui la gravata nota dell’RE è stata adottata in data 7.11.2023, quando il predetto decreto cautelare era pienamente efficace. La sentenza appellata viola, pertanto, i principi giuridici che vengono in rilievo nel caso di specie, così come dedotto in primo grado. II.3 Invero, per consolidata giurisprudenza, un provvedimento di sospensione dell’atto amministrativo impedisce temporaneamente, e con efficacia “ex nunc”, la possibilità di portare l’atto ad ulteriore esecuzione. L’inidoneità del potere amministrativo a produrre effetti in violazione di provvedimenti giurisdizionali è un principio generale, sotteso alla norma di cui all’art. 21-septies della l. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20.03.2018, n. 1787; Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133)… Invece, l’RE, con la nota del 7.11.2023, ha trasmesso alle AA.SS.LL. abruzzesi n. 10 accordi quadro sottoscritti con alcuni degli operatori economici aggiudicatari, nonostante l’accoglimento della domanda cautelare da parte del Consiglio di Stato, invitando le AA.SS.LL. all’adozione dei provvedimenti di adesione e alla stipula dei contratti attuativi; « con la precisazione che d’ora in avanti sono vietate proroghe e/o rinnovi di contratti in essere in quanto occorre dare piena ed immediata attuazione all’iniziativa centralizzata aggiudicata con precedente determinazione n. 46 del 16/03/2023 » (doc. 21). II.6 D’altra parte, alla luce del tenore letterale della nota del 7.11.2023, con cui le AA.SS.LL. sono state invitate dall’RE a «dare piena ed immediata attuazione all’iniziativa centralizzata aggiudicata con precedente determinazione n. 46 del 16/03/2023», non può dubitarsi del fatto che si tratti di un atto con cui l’RE ha dato impulso alla procedura per cui è causa. Sicché risulta altresì del tutto erroneo, in quanto frutto di un evidente travisamento delle risultanze processuali, l’ulteriore rilievo del TAR secondo cui «[i]n ogni caso, la nota impugnata, limitandosi a trasmettere dei contratti quadro firmati da altri operatori, non può essere considerato violativo del decreto monocratico in quanto atto meramente procedimentale di per sé inidoneo a modificare lo status quo della procedura oggetto di giudizio» (Doc. 1 fasc. app.). II.7 Ne deriva che la nota dell’RE del 7.11.2023 e i relativi atti esecutivi adottati dalle AA.SS.LL. ai fini dell’avvio del servizio, che recepiscano le illegittime determinazioni già impugnate nel presente giudizio, dovranno essere dichiarati nulli o, comunque, inefficaci, in quanto adottati in spregio alla sospensione degli atti impugnati disposta dal Consiglio di Stato ”;

- riproposizione ex art. 101, co. 2, c.p.a. della domanda di esecuzione in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti eventualmente stipulati; riserva di proporre domanda di risarcimento dei danni per equivalente, in quanto “ le domande, svolte in primo grado ma su cui il TAR non si è pronunciato, di declaratoria di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti stipulati con gli aggiudicatari, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a., e di conseguente condanna dell’Amministrazione appellante al risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a.. III.2 La rettifica degli importi di cui agli accordi quadro, di cui alla nota dell’RE del 7.05.2023, ha solo parzialmente soddisfatto l’interesse della appellante, consentendo la stipulazione dell’accordo quadro per l’importo complessivamente previsto per ciascun ambito territoriale. Poiché però l’RE con la medesima nota ha preteso di mantenere illegittimi criteri di assegnazione degli assistiti tra gli operatori economici, si chiede di pronunciare l’inefficacia degli accordi quadro e dei contratti attuativi stipulati con gli aggiudicatari ex artt. 121 e 122 c.p.a. e la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica ex art. 124 c.p.a., mediante la stipulazione dell’accordo quadro con la appellante nel rispetto dei criteri di assegnazione degli assistiti previsti dalla lex specialis di gara e con subentro della appellante nei contratti stipulati con gli altri operatori, così da garantire alla appellante, in attuazione dei principi di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale, la legittima esecuzione dell’accordo quadro. III.3. Solo in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui non dovesse essere accolta la domanda diretta al risarcimento in forma specifica (ed, eventualmente, quella di declaratoria di inefficacia degli accordi quadro e dei contratti illegittimamente stipulati medio tempore), ci si riserva di formulare, ex art. 124, comma 1, c.p.a., la domanda di risarcimento del danno per equivalente, laddove si dovesse verificare, per qualsiasi motivo, l’impossibilità di accedere al subentro nei contratti. Residuerebbe in tal caso l’interesse dell’appellante a ottenere il risarcimento del danno che dovesse essere determinato dalla perdita parziale dell’esecuzione dell’accordo quadro per cui è causa, derivante dal comportamento manifestamente illegittimo tenuto dalla Stazione appaltante ”.

3.1. I controinteressati Matrix e Croce Gialla, con articolata memoria, si sono costituiti per far rilevare l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

3.2. L’appellata RE si è costituita, rilevando l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso ricorso introduttivo, riepilogando i motivi principali della sentenza di merito e sostenendone la piena legittimità.

3.3. È intervenuta, a favore dell’appellante, Medicasa, già interveniente ad adiuvandum nel ricorso di primo grado.

4. All’udienza pubblica del 14 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, rimaste assorbite nella sentenza impugnata e riproposte dalle parti appellate ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a..

1.1. Parte appellante a sua volta eccepisce la tardività della riproposizione di dette eccezioni, siccome successiva alla scadenza del termine perentorio di cui al precitato articolo 101, comma 2, c.p.a..

Tale eccezione è infondata: innanzitutto, la memoria in cui le eccezioni sono state riproposte risulta depositata entro il termine dimezzato di cui agli articoli 46 e 120 c.p.a., e pertanto nel rispetto della scadenza di cui al precitato articolo 101, comma 2, c.p.a. (non è condivisibile in merito la doglianza dell’appellante che ritiene che le eccezioni debbano essere riproposte necessariamente nel primo atto difensivo, atteso che in realtà questo non è richiesto dalla disposizione da ultimo citata, la quale esige solo il rispetto del termine in questione indipendentemente se vi sia stato prima un atto di costituzione formale, come avvenuto in questo caso); in ogni caso, le eccezioni de quibus attengono a questioni conoscibili dal giudice d’appello anche d’ufficio, afferendo alle condizioni dell’azione, e segnatamente alla sussistenza ovvero al venir meno dell’interesse a ricorrere, il che rende recessivo il tema del rispetto del termine in questione (al riguardo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 marzo 2024, n. 2261; id., sez. VI, 19 maggio 2022, n. 3963).

1.2. Ciò premesso, le eccezioni in questione vanno tutte respinte, per le ragioni di seguito esposte.

1.3. Innanzitutto, è reiterata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, ribadendosi che le originarie ricorrenti non ritrarrebbero alcuna utilità da un ipotetico accoglimento delle proprie istanze; tale eccezione è infondata, essendo evidente che il ricorso proposto dalle odierne appellanti, mirando al riconoscimento di una maggiore prevalenza dei criteri della libertà di scelta e della continuità aziendale rispetto a quello della rotazione tra gli operatori economici (il che, nella loro prospettazione, sarebbe in linea con le previsioni della lex specialis della gara sulla cui base è stato sottoscritto l’accordo quadro), tende a conseguire l’utilità connessa alla presenza delle stesse istanti sul mercato come operatori del settore già da tempo, e quindi a fruire del vantaggio – reale o atteso – che a loro deriverebbe dal maggior numero di pazienti che le indicherebbero ove dovessero esercitare la propria scelta dell’operatore cui rivolgersi.

1.4. Infondata è anche l’ulteriore eccezione, mediante la quale si assume l’inammissibilità dell’impugnazione in ragione della natura meramente endoprocedimentale, e quindi non lesiva, degli atti censurati in prime cure; tale prospettazione non può essere condivisa per due ordini di ragioni:

- sul piano formale, perché gli atti de quibus , i quali si collocano dopo l’aggiudicazione e la sottoscrizione dell’accordo-quadro e dettano criteri per la successiva sottoscrizione dei contratti attuativi dello stesso, perciò solo non possono essere definiti “ endoprocedimentali ” dal momento che indubitabilmente producono effetti esterni, condizionando la successiva fase di contrattualizzazione;

- sul piano sostanziale, perché gli atti in questione, almeno nella prospettazione delle originarie ricorrenti, producevano certamente effetti lesivi, assumendosi che modificassero le condizioni già stabilite nella legge di gara in ordine ai criteri per l’individuazione degli operatori cui affidare le prestazioni oggetto dell’accordo quadro.

1.5. Del pari infondata è l’ulteriore eccezione di inammissibilità per acquiescenza, per avere alcune delle istanti sottoscritto contratti loro affidati sulla base dei provvedimenti impugnati; infatti, ad eccezione dell’unica ricorrente che già durante il primo grado del giudizio ha dichiarato di non aver più interesse all’impugnazione, il mero fatto che alcuni contratti attuativi siano stati sottoscritti anche dalle ricorrenti non può essere inteso come acquiescenza, tenuto conto che per pacifica giurisprudenza l’acquiescenza al provvedimento amministrativo è ravvisabile soltanto in presenza di atti o comportamenti univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dello stesso, tali da dimostrare la chiara e inconfutabile sua volontà di accettarne gli effetti e l’operatività (cfr. Cons. Stato, sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255; id., sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10635; id., sez. IV, 21 novembre 2022, n. 10254; id., 29 aprile 2020, n. 2729).

Pertanto, il fatto che nelle more della definizione del giudizio le istanti abbiano anche sottoscritto dei contratti attuativi può essere inteso solo come indice della volontà di non perdere il guadagno che ciò avrebbe comportato in attesa di un’auspicata definizione del contenzioso in senso per loro ancora più favorevole (e davvero non si vede perché avrebbero dovuto sottrarsi a tale sottoscrizione), e non certo quale implicita rinuncia a coltivare il presente giudizio.

1.6. Infine, in corso di causa, RE ha eccepito anche l’inammissibilità dell’impugnazione per preteso abuso del processo, essendo stata una delle ricorrenti parte in causa in altro giudizio riguardante la medesima procedura, laddove quale controinteressata ha invece difeso l’operato dell’Amministrazione; anche questa eccezione è infondata, come condivisibilmente replicato dalle appellanti, in quanto nel giudizio in questione i ricorrenti avevano sollevato censure del tutto diverse da quelle articolate nel presente giudizio (lamentavano – in particolare - l’assenza di una graduatoria fra gli aggiudicatari dell’accordo quadro, e correlativamente la mancata previsione di massimali differenziati tra di essi) e l’odierna appellante in quella sede non ha giammai sostenuto la legittimità in toto dei provvedimenti impugnati, ma soltanto l’insussistenza dei vizi in quella sede lamentati dalle parti ricorrenti (il che non esclude, dunque, la possibilità di denunciarne altri nel presente giudizio).

2. Passando all’esame dell’appello, è certamente infondata la prima subcensura del primo motivo d’appello, con cui è censurata la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, essendo stato il provvedimento con lo stesso impugnato superato dalle successive determinazioni dell’Amministrazione.

In realtà, proprio la vicenda del diverso giudizio di cui al precedente punto sub 1.6. dimostra la non condivisibilità dell’assunto di parte appellante, secondo cui vi sarebbe un legame indissolubile tra i provvedimenti impugnati in prime cure, perché l’illegittimità del primo di essi si “riverbererebbe” su quelli successivi: in realtà, il vizio ravvisabile nella prima nota (consistente nella previsione di massimali differenziati) non è equivalente a quelli lamentati con i successivi motivi aggiunti avverso la seconda (consistente nel presunto stravolgimento dell’ordine dei criteri per l’individuazione degli operatori cui affidare i contratti attuativi rispetto a quello stabilito dalla lex specialis ), avendo essi solo in comune, nella prospettazione dei ricorrenti, l’effetto di porsi in contrasto con le prescrizioni di gara.

D’altra parte, se il nuovo provvedimento fosse stato semplicemente confermativo di quello precedente, non vi sarebbe stata nemmeno alcuna necessità di impugnarlo con motivi aggiunti.

Pertanto, in parte qua , la sentenza impugnata certamente merita conferma.

3. Di poi, passando alla seconda subcensura del primo motivo d’appello, che ripropone la questione centrale, oggetto dei primi motivi aggiunti dinanzi al T.A.R., del presunto “ stravolgimento ” dell’ordine dei criteri di assegnazione dei contratti rispetto a quello stabilito dalla lex specialis , anche questa ad avviso della Sezione va respinta.

3.1. Al riguardo, innanzitutto, va rilevato che il Disciplinare di gara (all. 7 al ricorso di primo grado) non appare scontato – come invece vorrebbe parte appellante - che debba essere interpretato, nella parte in cui ha indicato i criteri per la successiva contrattualizzazione degli operatori economici risultati aggiudicatari dell’accordo quadro, nel senso di aver fissato un rigoroso ordine gerarchico tra i criteri medesimi: in altre parole, il fatto di aver numerato i criteri de quibus nell’atto di elencarli non significa necessariamente che il primo sia preferenziale, rispetto al secondo, il secondo rispetto al terzo, e così via, dovendo la priorità evincersi o da espresse indicazioni della stessa lex specialis (come è per la continuità assistenziale, espressamente definita “ fine prioritario ” dallo stesso Disciplinare) o da ragioni di ordine logico (ciò vale per il primo dei criteri elencati, essendo evidente che un operatore che avesse indicato una sola A.S.L. non avrebbe potuto essere contrattualizzato presso una A.S.L. diversa).

3.2. In secondo luogo, parte appellante cita solo parzialmente questa parte del Disciplinare, omettendo di sottolineare che, subito dopo il riferimento citato al carattere prioritario delle esigenze di continuità assistenziale, si aggiungeva: “ L’affidamento al contraente uscente riveste, quindi, carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente in considerazione: - della riscontrata effettiva assenza di alternative; - del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, anche tenendo conto della qualità della prestazione erogata ”.

Da ciò possono ricavarsi una serie di considerazioni, e segnatamente:

- che nel disegno della stazione appaltante la libertà di scelta del paziente non assumeva carattere prioritario in sé, ma soltanto in quanto fosse collegata a esigenze di continuità assistenziale (perché erano esclusivamente queste a costituire “ fine prioritario ” da perseguire);

- che le stesse esigenze di continuità assistenziale non erano qualificate dalla lex specialis come destinate esclusivamente a prevalere, come testimoniato dall’inciso dianzi citato, il quale comporta che l’affidamento a un operatore al quale il paziente si era già rivolto era garantito per la prosecuzione delle prestazioni già in essere, ma non altrettanto quando un paziente dovesse fruire ex novo delle medesime prestazioni di cui aveva fruito in passato (in questo caso, vi era un onere di motivazione rafforzata qualora si ritenesse di affidarle al medesimo operatore impiegato in precedenza, in deroga al criterio della rotazione);

- che, peraltro, la retrostante direttiva 2014/24/UE, al considerando 61, configura in termini di mera facoltà (“ possono includere ”) la considerazione delle esigenze e delle scelte dei destinatari delle prestazioni fra i criteri per la fase della contrattualizzazione dell’accordo quadro (di modo che nemmeno è predicabile un diretto contrasto delle determinazioni dell’Amministrazione con la normativa europea).

3.3. Così stando le cose, non appare né violativa del Disciplinare né manifestamente irragionevole la soluzione adottata dall’Amministrazione con il provvedimento impugnato in prime cure; in parti-colare, pur essendo impropria la definizione di “ equipollenti ” per i tre criteri in discussione, in quanto – come si è visto - alla stregua della lex specialis essi non lo erano del tutto, nella sostanza i vincoli rivenienti dal Disciplinare risultano pienamente rispettati, se si considera:

- che il carattere prioritario della continuità assistenziale era salvaguardato in modo coerente con le prescrizioni sopra richiamate, dal momento che era garantita la prosecuzione dei PAI in essere con l’operatore già coinvolto, mentre la scelta di considerare nuovo operatore quello che dovrà assicurare il nuovo PAI dopo la scadenza del precedente è coerente con le prescrizioni del Disciplinare circa i limiti dell’affidamento al “ contraente uscente ” (essendo comunque prevista la possibilità di affidamento a quest’ultimo previa motivazione “ rafforzata ”);

- che, al di là di ciò, l’armonizzazione tra il criterio della libera scelta del paziente e quello della rotazione, attraverso la previsione della possibilità per il paziente di cambiare l’operatore individuato dopo l’inizio dell’esecuzione delle prestazioni, appare non contrastante con quanto si è visto circa il carattere non assolutamente e sempre prevalente della scelta del paziente;

- che il sorteggio tra gli operatori aggiudicatari è previsto solo per stabilire l’ordine dei contratti da sottoscrivere nella fase di start-up dell’accordo quadro, essendo evidente che, man mano che gli operatori inizieranno a erogare le prestazioni e gli utenti ad avvalersi dei loro servizi, diventeranno pienamente operativi gli altri criteri di attribuzione.

4. Infine, quanto al terzo motivo d’appello, con cui sono reiterate le censure articolate con i secondi motivi aggiunti avverso i contratti attuativi medio tempore stipulati, anche questo non appare meritevole di favorevole delibazione.

Al riguardo, premesso che la censura di illegittimità derivata viene meno a seguito dell’accertata insussistenza dei vizi dedotti con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, quanto al contrasto col decreto presidenziale n. 4186 dell’11 ottobre 2023 vanno confermate le conclusioni del primo giudice, da integrare, con riferimento al rilievo di parte appellante per cui i contratti de quibus sono intervenuti in un momento in cui il predetto decreto era ancora efficace, con la considerazione che nella specie, poiché in ogni caso il vizio denunciato era qualificabile – al più – come di inefficacia ai sensi dell’articolo 114, comma 4, lettera c ), c.p.a., non ne era comunque ammissibile la prospettazione attraverso l’ordinaria azione di annullamento (quale era quella esercitata attraverso il ricorso e i motivi aggiunti in primo grado), dovendo essere invece azionato il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice competente (da individuare in questo Consiglio di Stato, giudice che aveva emesso il provvedimento cautelare).

4. Per quanto fin qui detto il Collegio ritiene di dover respingere l’appello, ivi compresa la consequenziale domanda risarcitoria, in forma specifica ovvero per equivalente, riproposta dalle parti istanti con apposita doglianza di omessa pronuncia da parte del primo giudice.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, con compensazione delle spese quanto a Medicasa S.p.a., costituitasi per sostenere le ragioni delle appellanti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore delle parti appellate costituite in resistenza delle spese di lite, che si liquidano nell’importo di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), per ciascuna di esse, oltre accessori di legge.

Spese compensate per Medicasa Italia S.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Enzo Bernardini	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO