REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
SEZIONE LAVORO composta dai Magistrati:
Dott. Valeria Di Stefano Presidente
Dott. Viviana Urso Consigliere
Dott. Stefania Interdonato Giudice Ausiliario rel. ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1119/2020 R.G., promossa da
(cf: ), elettivamente Parte_1 C.F._1
domiciliata in Catania, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Cataldo Canalicchio e Flavio Agostini che la rappresentano e difendono giusta procura in atti appellante contro
(c.f. ) elettivamente Controparte_1 C.F._2 domiciliata in Catania presso lo studio dell'Avv. Rosario Di Mauro che lo rappresenta e difende giusta procura in atti appellato-appellante incidentale
Avente ad oggetto: lavoro subordinato;
differenze retributive
Conclusioni delle parti: come in atti.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Catania depositato in data 25.5.2015,
[...]
, premesso di aver lavorato alle dipendenze di titolare CP_1 Parte_2
e legale rappresentante della omonima ditta individuale, dal 26.9.2008 al
20.8.2014, con mansioni di addetto al distributore di benzina, gas e nafta, esponeva: di aver osservato l'orario di lavoro indicato nell'atto introduttivo lavorando per 11 ore al giorno per sei giorni la settimana;
che ogni tre giorni festivi, effettuava un turno di lavoro, dalle ore 7.00 alle 13.00 e dalle ore 15.00 alle ore 19.30; di essere stato in malattia dal gennaio al luglio 2014; di aver goduto solo 15 giorni di ferie l'anno a fronte dei 26 previsti dalla contrattazione collettiva;
di aver percepito la somma di € 700,00 rispettivamente per 13^ e la 14^ ; che non gli era stato corrisposto il tfr sullo straordinario. Chiedeva quindi la condanna della ditta datoriale al pagamento della somma di € 58.074,87 o quella diversa determinata giudizialmente, per le suddette causali.
Si costituiva che, per quel che è ancora di interesse, Parte_2
sosteneva che il dipendente aveva percepito gli emolumenti spettanti in relazione all'orario di lavoro fissato in 45 ore settimanali dal CCNL per i
Dipendenti delle aziende del Terziario- Distribuzione e Servizi. Negava, inoltre, che il ricorrente avesse prestato attività lavorativa la domenica e nei giorni festivi riconosciuti dal calendario ordinario, fruendo delle ferie secondo le previsioni contrattuali, come esposte nelle buste paga dallo stesso regolarmente firmate e sottoscritte
Espletata l'attività istruttoria, il Tribunale di Siracusa, con sentenza n.
418/2020, pubblicata il 7.7.2020, accoglieva parzialmente il ricorso.
Nel rigettare l'eccezione di parte resistente secondo la quale la prestazione lavorativa prestata dal rientrava nelle 45 ore di lavoro CP_1
settimanale previste dal CCNL per i dipendenti del Terziario – Distribuzione e
Servizi, e quindi doveva considerarsi svolta in orario ordinario, il tribunale riteneva che il lavoratore avesse dato prova dello svolgimento dell'attività lavorativa oltre le 40 ore settimanali.
Dall'esame delle prove testimoniali, infatti, risultava che il , per CP_1
tutto il periodo lavorativo, aveva osservato l'orario dalle 6.30 alle 13.00 e dalle ore 15.00 alle 19.00 per cinque giorni alla settimana, dal martedì al sabato, oltre alla domenica, ogni tre settimane, con l'orario dalle 6.30 alle
13.00. Non vi era prova, invece, dei presupposti per il riconoscimento dell'indennità di ferie non godute. Riteneva quindi fondate le richieste differenze retributive a titolo di tredicesima e quattordicesima mensilità e TFR
, trattandosi di voci stipendiali che vanno commisurati alla maggiore quantità della prestazione lavorativa accertata come effettivamente espletata dal ricorrente. Per la determinazione delle somme spettanti al lavoratore il decidente richiamava la relazione peritale ultima che le quantificava in €
23.027,00 per straordinario e fondate le richieste differenze retributive a titolo di tredicesima e quattordicesima mensilità e TFR, al netto degli importi già corrisposti a tal titolo.
Avverso la sentenza ha proposto appello. Parte_2
L'appellato a sua volta ha proposto appello incidentale
Disposta ed espletata CTU, la causa è stata posta in decisione in data
16.1.2025 ai sensi dell'art. 127 ter cpc, compiuti i termini assegnati alle parti per il deposito telematico di note scritte.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'appellante lamenta l'erronea valutazione delle prove testimoniali in ordine all'orario di lavoro osservato dal ricorrente. In particolare, evidenzia l'appellante, stando alle dichiarazioni del teste la cui capacità Testimone_1
a testimoniare era stata contestata tempestivamente in primo grado in quanto fratello del , il lavoratore avrebbe effettuato solo 5 ore di lavoro CP_1 straordinario settimanali, tenuto conto dell'orario indicato in ricorso (dalle

6.30 alle 13 e dalle 15 alle 19) e quello di 45 ore contrattualmente previsto.

1.1. Il teste inoltre ha confermato che il ricorrente, come pure lui, aveva fruito di 15 giorni di ferie l'anno.

1.2 Le dichiarazioni del teste sul lavoro domenicale e/o festivo sarebbero generiche non avendo specificato quale domenica e/o giorno festivo il ricorrente avrebbe svolto “mezza giornata di lavoro” e omettendo di indicare il numero di ore di straordinario effettivamente prestate.

1.3 Altrettanto erroneamente sarebbero state valutate le deposizioni del teste titolare di un bar prospiciente al distributore di benzina il quale, Tes_2
diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, non aveva confermato l'orario di inizio e di fine dell'attività lavorativa del , che pur vedeva al CP_1 distributore, in quanto i suoi orari di apertura e chiusura dell'esercizio non coincidevano con quelli del lavoratore.

1.3. Anche la testimonianza del parente del gestore del Tes_3
distributore, non giova a controparte, avendo addirittura indicato un orario di lavoro inferiore a quello riportato nel ricorso introduttivo.

1.4 Secondo l'appellante la testimonianza del , particolarmente Tes_1
valorizzata dal giudice di primo grado, non è idonea a provare l'orario lavorativo del fratello anche in considerazione del fatto che nel periodo in cui afferma di aver lavorato con quest'ultimo (tra il 2011 e il 2015), conoscendo così le modalità temporali del rapporto di lavoro, ricade il periodo dall'

1.1.2014 al 3.7.2014 in cui il era stato assente. Il giudice di primo CP_1
grado dunque avrebbe dovuto escludere detto periodo dal calcolo dello straordinario.

2. Con altro motivo, l'appellante si duole che il giudice di primo grado abbia trascurato il CCNL di settore, applicato al rapporto, in forza del quale l'orario ordinario è di 45 ore settimanali. Il D.Lgs n.66/2003, all'art. 17 comma 1, prevede la possibilità di derogare, anche tramite la contrattazione collettiva, all'orario normale di lavoro fissato dalla legge in 40 ore settimanali.

3. Parte appellata a sua volta ha impugnato la sentenza nella parte in cui, pur avendo ritenuto orario straordinario quello prestato oltre le 40 ore settimanali, ha fatto propri gli esiti della perizia integrativa che aveva considerato provata la retribuzione ordinaria fino alla 45^ ora di lavoro effettuata, in spregio della documentazione allegata in atti (buste paga) dalla quale si evince la sussistenza di un rapporto di lavoro basato su un orario giornaliero di otto ore. Deduce quindi che il perpetuarsi di questa modalità del rapporto di lavoro, traducendosi in un trattamento economico di favore nei confronti del lavoratore, costituisce “uso aziendale”, come tale vincolante per le parti.

4. Inoltre, l'appellato rileva che sebbene il Tribunale, nella parte motiva della sentenza riconosca il diritto del lavoratore alla corresponsione delle differenze sulle mensilità aggiuntive, tuttavia, nel dispositivo condanna parte datoriale al pagamento della somma di € 23.070,00 in realtà corrispondente all'ammontare dello straordinario e del tfr. In considerazione di ciò l'appellato chiede che venga disposto il richiamo del CTU per il ricalcolo delle somme spettanti anche a titolo di differenze sulla tredicesima e quattordicesima sulla base della maggiore retribuzione globale dovuta all'appellato.

5. Riassunti nei sopradetti termini i motivi di gravame delle rispettive parti, l'appello principale è parzialmente fondato.
Esaminando gli esiti dell'istruttoria non può dirsi raggiunta la prova che l'orario osservato dal lavoratore in via di fatto fosse articolato secondo le modalità indicate in sentenza, dalle 6,30 alle 13,00 e dalle 15,00 alle 19,00.
Ed invero le dichiarazioni del teste non collidono con quelle del Tes_1 teste gestore del bar (“io vedevo il ricorrente dalle ore 7.00 quando Tes_4
veniva a prendere il caffè”) e del teste che indica l'ora di apertura del Tes_3
distributore alle 7.00, in cui il avrebbe preso servizio. CP_1
Quindi la prova dell'orario osservato può dirsi raggiunta nei termini delle
10 ore giornaliere, dalle 7.00 alle 13.00 e dalle 15.00 alle 19.00. Inoltre, risulta dimostrato lo svolgimento di attività lavorativa di domenica ogni tre settimane

6. Quanto all'individuazione del numero di ore di lavoro straordinario, il
Tribunale ha evidenziato l'inderogabilità della normativa vigente di cui all'art. 3 del D.lgs 66/2003, conforme alle direttive comunitarie, concludendo che la contrattazione collettiva può stabilire una durata minore e riferire l'orario normale alla durata media delle prestazioni di lavoro in un periodo non superiore all'anno.
A fronte di tale articolata statuizione, l'appellante non ha formulato idonea censura diretta a giustificare la previsione, da parte del CCNL di settore, di un orario ordinario superiore a quello legislativamente previsto, ma ha invocato, a sostegno delle proprie tesi, esempi (disciplina del lavoro notturno) non generalizzabili.

7. Sulla base di tale premessa e riesaminati gli esiti dell'istruttoria è stato conferito mandato al CTU di determinare le differenze tra quanto eventualmente dovuto all'appellato a titolo di straordinario, di lavoro prestato in giorno festivo, e quanto risulta corrisposto in busta paga, tenendo conto del periodo lavorativo dal 26/09/2008 al 20/08/2014, e con esclusione del periodo in cui il lavoratore è stato in malattia o in ferie, dell'orario dalle 7.00 alle
13.00 e dalle 15.00 alle 19.00 per cinque giorni la settimana, dal martedì al sabato, dello svolgimento, ogni 3 settimane, di attività lavorativa nel giorno di domenica per mezza giornata (dalle 7.00 alle 13.00), considerando l'orario di lavoro ordinario pari a 40 ore settimanali e l'inquadramento nel 5 livello del
CCNL di settore;
calcolare altresì le eventuali differenze a titolo di tfr, dovuto anche in relazione allo straordinario.”
Il Ctu, all'esito delle operazioni contabili, ha accertato che al lavoratore spettano complessivamente € 35.774,25, di cui € 33.318.83 per lavoro straordinario e lavoro festivo e € 2.455,92 per differenze sul tfr.

8. Quanto all'appello incidentale, questo va rigettato nella parte relativa alle mensilità aggiuntive.
Ed invero il , con il ricorso introduttivo aveva affermato di aver CP_1
percepito le mensilità aggiuntive nella misura di € 700,00 ciascuna e chiedeva la rideterminazione del tfr in relazione alla maggiore retribuzione spettante per lo straordinario e per le dette mensilità aggiuntive.
Poiché, come anche rilevato dal CTU, lo straordinario non ha effetti sul calcolo delle mensilità aggiuntive e la corresponsione delle stesse oltre ad essere ammessa dal lavoratore, è attestata dalla sottoscrizione per quietanza delle relative buste paga, nient'altro spetta all'appellato per tali causali.

9. Alla luce delle superiori considerazioni l'appello principale e l'appello incidentale vanno parzialmente accolti, con la conseguente parziale riforma della sentenza impugnata. Le spese, liquidate come in dispositivo in relazione al valore della causa, seguono la soccombenza, disponendone la distrazione in favore del procuratore antistatario.
Le spese di CTU per entrambi i gradi vanno definitivamente poste a carico dell'appellante principale.

PQM

LA CORTE DI APPELLO
Definitivamente pronunziando, accoglie parzialmente l'appello principale e l'appello incidentale e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata condanna al pagamento, in favore di della Parte_2 Controparte_1 somma di € 35.774,25, oltre interessi sulla somma via via rivalutata dal giorno della domanda fino al soddisfo, per le causali di cui in motivazione;
condanna al pagamento delle spese processuali di entrambi i Parte_2
gradi che liquida in € 5.500,00 quanto al primo grado e in € 5.800,00 quanto al presente grado, oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, CPA e IVA, disponendone la distrazione in favore del procuratore antistatario;
pone definitivamente a carico di le spese di CTU per Parte_2
entrambi i gradi, liquidate con separato decreto.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della Sezione Lavoro, all'esito dell'udienza del 16.1.2025
Il Giudice Ausiliario estensore Il Presidente
dott. Stefania Interdonato dott. Valeria Di Stefano