REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:

1. dr. Piero F. De Pietro Presidente

2. dr. Daniele Colucci Consigliere

3. dr. Anna Rita Motti Consigliere rel./est ha pronunciato in grado di appello, all'udienza del 20.5.25, tenuta nelle forme di cui all' art. 127 ter cpc, la seguente

S E N T E N Z A nella controversia iscritta al n. 197/24 r. g. sez. lav., vertente
tra
rappresentata e difesa dagli avv.ti Rocco Piccolo e Domenico Pelosi come in atti;
Parte_1
APPELLANTE/appellata
E
, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa come in atti dall'Avv. Controparte_1
Vincenzo Di Monte.;
APPELLATO/a/appellante incidentale

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO Con sentenza n° 3979/23, in atti, il Giudice del Tribunale di NAPOLI NORD, ha così pronunciato sulla domanda di volta al pagamento di differenze retributive, straordinario e TFR quantificate nella Parte_1 complessiva somma di €.110.592,29, in ragione del rapporto di lavoro intercorso tra le parti nel periodo indicato in ricorso: “Accoglie parzialmente il ricorso e per l'effetto condanna in persona del legale Controparte_2 rappresentante p.t. a pagare in favore della ricorrente la complessiva somma lorda di euro 104.938,60 per le causali di cui al ricorso sulle singole componenti del credito annualmente rivalutate dalla data di maturazione al saldo;

- compensa per il 20% le spese di lite condanna in persona del legale rappresentante p.t. Controparte_2 alla rifusione, in favore della parte ricorrente, della restante parte delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 3.868,00 oltre IVA e CPA come per legge con attribuzione ai procuratori. “
La ricorrente in primo grado aveva dedotto: di aver prestato la propria attività di lavoratrice subordinata alle dipendenze della società L'ANTICO BORGO 2 S.R.L.S., operante nel settore PANIFICAZIONE – Piccola e media industria, presso la sede lavorativa sita in VIA G. GALILEI 1 AVERSA ( unità locale n. CE/1); che il legale rapp.te p.t. ed amministratore unico della società è il sig. nato a [...] il [...] e residente CP_3 in Orta di Atella alla Via Lamberti, 8; Che tale rapporto di lavoro si era svolto, senza soluzione di continuità, dal
27/09/2017 al 21/03/2022; Che il suddetto rapporto di lavoro veniva regolarizzato con un fittizio contratto part- time del 50%; Che in data 21.03.2022 si dimetteva per giusta causa maturando, pertanto, diritto all'indennità sostitutiva del preavviso;
che sin dalla data d'assunzione la parte ricorrente ha svolto le mansioni di Pt_1 commessa addetta al servizio al pubblico: in modo particolare riceveva gli ordini, preparava la merce da consegnare e prezzava la stessa merce, inoltre si occupava della sistemazione di tutta la merce ( pane, panini, pizze, torte, contorni e dolci vari) presente in vetrina;
che dal Marzo 2020 alla cessazione del 21.03.2022 ha, invece, svolto mansioni esclusivamente di cassiera, mansioni riconducibili a quelle previste dalla declaratoria del 5 livello del CCNL PANIFICAZIONE – Piccola e Media industria;
che per il suddetto periodo ha svolto le predette mansioni dovendo rispettare il seguente orario: dal 27-09-2017 al 21-03-2022 dal Lunedì al Sabato dalle 7,00 alle 14,00 e dalle 16,00 alle 20,30, la Domenica, per 3 Domeniche al mese, dalle 7,00 alle 14,00; h) che nel caso di ritardi o di assenza dal lavoro la ricorrente era tenuta a preavvertire e a fornire valide giustificazioni che seppur fondate spesso non erano accettate dal legale rapp.te p.t. della convenuta, sig. , il quale le CP_3 comminava spiacevoli rimproveri verbali;
Che la prestazione di lavoro della ricorrente era sottoposta all'attività di vigilanza e controllo del legale rapp.te p.t. della convenuta, sig. , infatti qualora la ricorrente CP_3 eseguiva le prestazioni di lavoro in maniera difforme alle direttive ricevute, la parte convenuta interveniva pretendendo dal ricorrente una esecuzione della prestazione conforme alle istruzioni impartitegli;
che a fronte della prestazione resa la ricorrente ha percepito come retribuzione le somme indicate di seguito: dal 27-09-2017 al 21-03- 2022 € 1.500,00 mensili, retribuzione corrisposta dal sig. il 5 di ogni mese;
che, a CP_3 tutt'oggi, la ricorrente non ha ancora ricevuto il pagamento del trattamento di fine rapporto ed indennità di fine lavoro, il pagamento dell'indennità sostitutiva del preavviso, il pagamento di tutte le 13 e 14 mensilità, il pagamento del lavoro supplementare, il pagamento di tutto il lavoro straordinario svolto, il pagamento delle ferie godute e non godute ed il regolare versamento contributivo;
che, in data 21.03.2022, veniva inviata formale richiesta di differenze retributive alla società convenuta alla quale non faceva seguito alcun riscontro. Tanto premesso ha chiesto la condanna della società al pagamento della somma di euro € 110.592,29, di cui € 6.726,16 a titolo di TFR, € 896,66 a titolo di indennità sostitutiva di preavviso ed € 102.969,47 a titolo di differenze retributive;
oltre interessi e rivalutazione come per legge;
ovvero quella maggior o minor somma determinata dal giudice tenuto conto della quantità e della qualità del lavoro prestato, dell'età della ricorrente e della assoluta insufficienza della retribuzione di fatto pattuita.
SI costituiva tardivamente la convenuta con la corretta denominazione sociale chiedendo il rigetto del ricorso. Espletata la prova testi il primo giudice, ha ritenuto che fosse comprovato il periodo di lavoro dal 27.09.2017 al 21.03.2022 sia perché non contestato sia perché desumibile dall'estratto contributivo, ed altresì l'inquadramento nel V livello;
inoltre ha ritenuto che “ Dalle emergenze processuali, complessivamente valutate, vi è prova dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la parte ricorrente e la convenuta nel periodo e con CP_4 le mansioni di inquadramento. Invero incombe sulla società datrice di lavoro l'onere di dimostrare l'avvenuto pagamento di adeguata retribuzione per l'attività lavorativa posta in essere dalla parte ricorrente. La parte convenuta, però, non ha offerto alcuna prova di pagamento di alcune delle spettanze richieste. Alla stregua delle suesposte considerazioni e della circostanza che la convenuta non ha provato di aver versato al lavoratore quanto dovuto a titolo di lavoro straordinario, ferie e tredicesima e quattordicesima mensilità. Pertanto, le spettanze dovute alla parte istante per differenze retributive, in base ai minimi contrattuali del CCNL invocato sono determinabili in conformità alle indicazioni contenute in busta paga, e determinano un credito a favore di
di euro 104.938,60 a titolo di differenze per spettanze lavorative straordinario lavoro Parte_1 domenicale ferie, tredicesima e quattordicesima mensilità oltre interessi legali sulle somme annualmente rivalutate dalla maturazione al saldo. Non è stata accertata dalle deposizioni la mancata liquidazione del TFR rispetto alla quali le testimoni non risultano avere dato indicazioni (cfr. deposizione ). Per quanto attiene Tes_1 all'indennità di preavviso la collega dichiarava che l'interruzione del rapporto fosse dovuta Parte_2 ad una richiesta del datore di trasferimento della che pertanto non accettava. Non sussiste dunque la Pt_1 giusta causa delle dimissioni…” . Ha provveduto come in dispositivo. Avverso la presente sentenza ha proposto gravame la dolendosi dell'erroneità della stessa con riguardo Pt_3 al mancato riconoscimento del tfr. Ha altresì proposto appello incidentale la società dolendosi a contrario della decisione con riguardo allo straordinario, da ritenersi non provato, in quanto, incontestata la durata del rapporto non vi era prova dell'osservanza di un orario di lavoro superiore a quello riconosciuto, cioè 5 giorni alla settimana con turni che prevedevano: la mattina dalle 08,00 alle 14,00 o il pomeriggio dalle 16,00 alle 20,30 con due domeniche al mese con orario dalle 08,00 alle 13,30. Ha evidenziato che tanto emergeva dalle buste paga non contestate dalla ricorrente da cui si evinceva in modo inequivocabile che la stessa veniva retribuita per tutti i giorni e le ore effettivamente lavorate ricevendo copertura assicurativa e previdenziale per 173 ore. Inoltre, per le eventuali attività oltre l'orario di lavoro rappresentate in busta, la stessa percepiva un compenso ben superiore a quello effettivamente dovuto e precisamente, come la stessa ricorrente deduce e quindi “confessa”, ha sempre percepito la somma netta di euro 1.500,00 per 14 mensilità. Sicchè durante il rapporto di lavoro aveva sempre ricevuto regolare busta paga, nelle quali è sempre stato riportata la data di assunzione, il livello e tutto quanto dovuto per le effettive prestazioni espletate.
Ha censurato la sentenza per aver acriticamente recepito i conteggi che comparavano somme nette a somme lorde e deducendo la mancata prova dello straordinario, e l'inidoneità della prova testimoniale sotto vari profili, ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado. Ha, in ogni caso, chiesto il rigetto del gravame principale.
La controversia, previa consulenza tecnica, a seguito del deposito di note di trattazione scritta, è decisa come segue. Entrambi gli appelli possono essere trattai congiuntamente e sono fondati nei termini indicati dalla presente motivazione.
Ritiene la corte che debba tenersi conto delle seguenti circostanze di fatto che non sono contestate e sono comunque provate: la durata del rapporto dal 27.09.2017 al 21.03.2022, le mansioni di inquadramento nel V livello, l'orario di lavoro dalla mattina dalle 08,00 alle 14,00 o il pomeriggio dalle 16,00 alle 20,30 per cinque giorni alla settimana con due domeniche al mese con orario dalle 08,00 alle 13,30. Su questo la convenuta non muove contestazioni.
Resta da verificare sulla scorta della prova in atti se sia effettivamente provato un orario superiore e in caso positivo come esso debba essere qualificato.
Questo che segue è il contenuto della prova testi espletata: La teste , indifferente, ha dichiarato: “ADR: Sono cliente del negozio di panificio che si trova alla variante Tes_1 nei pressi del . La ricorrente lavorava li a qualsiasi ora del giorno io le mandavo anche messaggi per Pt_4 mettere da parte le pizza ad esempio il sabato pomeriggio. Nacque un' amicizia tra noi e mi disse che era impiegata io pensavo fosse la proprietaria. Io andavo tre quattro giorni alla settimana sia di mattina che di pomeriggio. Vedevo altre commesse ma con lei avevo legato di più. La domenica mattina il negozio era aperto e io qualche volta ci andai e qualche domenica mi è capitato di vederla. Non sempre però. Io al negozio cominciai ad andare poco dopo l'apertura non ricordo l'anno ma la ricorrente la trovai già impiegata. La ha Pt_1 lavorato alla panetteria non ricordo fino a quando durante il covid mi ricordo che lavorava mi racconto che la figlia doveva sposarsi e parlavamo di una casa in affitto. Non so se la ricorrente aveva un contratto né so quanto fosse pagata. Non so perché si è interrotto il rapporto, il Tfr non se l'ha avuto. Mi ricordo che anche ad agosto l'ho vista lavorare, passavo a prendere i panini prima di andare al mare. Faceva la commessa e poi l'ho vista fare le pulizie del negozio, incassava e serviva i clienti e rispondeva al telefono.
, indifferente ha dichiarato: “ADR: Sono stata collega del negozio di panificio della ricorrente Parte_2 negli anni 2020 e 2021. La ricorrente lavorava li dal 2017 so quanto detto perché a lei chiesi di lavorare. La già nel 2017 che lavorava li. Lavoravano nella panetteria oltre alle ricorrente tre o quattro persone. Io Pt_5 stavo in cucina. La ricorrente lavorava al banco serviva metteva i prezzi sbrigava il banco in un secondo momento l'hanno messa alla cassa. Le direttive le dava che veniva spesso in negozio durante la giornata. CP_3
Lavoravamo dal lunedì al sabato e tre domeniche al mese. Il giorno di riposo era mezza giornata su richiesta. L'orario di lavoro era 7-14 e 16-20.30. Chi faceva il turno di mattina faceva anche il pomeriggio. La ha Pt_1 lavorato alla panetteria fino al 2022 poco dopo di me so che and via perché volevano trasferirla all'altro negozio a Lusciano. La ricorrente aveva un contratto io ho lavorato in nero. Mi ricordo che non andava in ferie Pt_1 so che però non era pagata l'indennità sostituiva io quando ho goduto di una settimana di ferie non sono stata pagata. La ricorrente poi l'ho vista fare le pulizie del negozio, e svuotare il frigo. La tredicesima non ci era pagata. Non so quanto fosse pagata la ricorrente io ero pagata 1.100 euro al mese e ebbi anche un aumento a euro 1.300 ero pagata in contanti. La ricorrente fu addetta alla cassa già nel 2020, la domenica lavoravamo dalle 7 alle CP_ 13.30, a pagarci tutti era salvatore ”. Ritiene la Corte che l'insieme delle deposizioni consenta di ritenere comprovato che l'orario di lavoro non sia limitato ad un part time al 50% ma che sia stato osservato sia di mattina che di pomeriggio dal lunedì al sabato (la teste ne è a conoscenza per aver osservato lo stesso orario dal 2020 al 2022, mentre la teste perché Pt_2 Tes_1 assidua frequentatrice del negozio per l'intero periodo). Detto orario, tuttavia, non combaciando le dichiarazioni sul punto delle testi – in particolare la può riferire solo per quanto ha visto- deve essere valutato nei limiti Tes_1 di 8 ore per sei giorni a settimana essendo comprovato anche il lavoro di sabato. Dunque per 48 ore settimanali escluse le domeniche. Di dette ore quelle che esorbitano il part time fino alle 40 devono essere calcolate come lavoro supplementare, le ulteriori 8 come straordinario. Non vi è prova certa con riguardo alla domenica lavorata ed a quante domeniche lo fossero;
pertanto, deve ritenersi quanto appreso nei limiti della non contestazione ( due domeniche al mese con orario dalle 08,00 alle 13,30), da computarsi come straordinario festivo.
Ed ancora la teste conferma la mancata fruizione e, comunque il mancato pagamento, delle ferie o Pt_2 dell'indennità sostitutiva. Non si può dunque condividere l'acritico recepimento dei conteggi da parte del primo giudice. In detti conteggi si comparano poste disomogenee, come correttamente osservato dall'appellante incidentale (percepito al netto e dovuto al lordo), e gli stessi tengono al contempo conto di una rilevante quantità di straordinario non provato.
Sulla scorta della prova come valutata, la Corte, allora, ha conferito incarico ad un ctu sottoponendo il seguente quesito: esaminati gli atti di causa e tenuto conto del periodo di lavoro 27.09.2017 al 21.03.2022, dell'applicazione della contrattazione collettiva invocata ed applicata in busta paga, del livello di cui alle buste paga, dell'orario settimanale di otto ore per sei giorni alla settimana, oltre due domeniche al mese dalle 8 alle 13,30, del percepito mensile di euro 1500,00 - che il ctu provvederà previamente a lordizzare - calcoli il CTU: se vi siano differenze sulle voci retributive di cui al ricorso di primo grado, così ricalcolando anche il TFR, effettuando conteggi separati voce per voce. Computi somme lorde con somme lorde dando atto di quanto risultante dalle buste paga sottoscritte dalla lavoratrice ai fini dell'imputazione alle voci richieste”. Il quesito è stato formulato anche con riguardo al tfr del cui pagamento non vi è adeguata prova come a breve si dirà. All'esito il ctu ha formulato un doppio conteggio limitando in uno a 270 annuali le ore di straordinario come da CCNL il che, all'evidenza, non può essere condiviso in quanto la norma contrattuale è posta a tutela del lavoratore che dunque, ove superi detto orario, come nella specie, deve essere retribuito.
Sulla scorta del conteggio corretto – detratte le somme percepite previa lordizzazione- alla ricorrente sono dovuti euro 12.329,25 a titolo di differenze per lavoro supplementare, straordinario tra 40 e 48 ore e straordinario domenicale, come riportato nei conteggi analitici del CTU che non sono stati censurati dalle parti;
euro 6.402,27 per XIII mensilità non corrisposte ed euro 6.569,48 per 14^ mensilità non corrisposte;
euro 6.468,17 per indennità sostitutiva delle ferie. Ed infine euro 7.671,40 a titolo di TFR della cui corresponsione non vi è prova in atti.
La sentenza con riguardo al TFR non può assolutamente essere condivisa in quanto la pronuncia si fonda su una chiara inversione dell'onere della prova (“Non è stata accertata dalle deposizioni la mancata liquidazione del TFR rispetto alla quali le testimoni no risultano avere dato indicazioni”). In pratica il Tribunale ha posto a carico della lavoratrice la prova, peraltro negativa, di non avere avuto il TFR, mentre secondo il riparto ordinario alla lavoratrice spetta la prova del fatto costitutivo del suo diritto ( l'esistenza del rapporto di lavoro e la sua consistenza quantitativa e qualitativa- nella specie in parte incontestati in parte come sopra definiti); mentre spetta alla datrice di lavoro provare di aver corrisposto quanto dovuto in relazione al rapporto ed alla qualità e quantità del lavoro prestato.
Tale prova manca in atti. Non vi è gravame sull'indennità di mancato preavviso, domanda correttamente rigettata dal primo giudice. In conclusione, in accoglimento del gravame principale sul tfr e di quello incidentale con riguardo all'accertamento dello straordinario e, in generale, al quantum dovuto, la società va condannata al pagamento in favore di
[...] della somma di euro 31769,17 a titolo di differenze retributive ( come sopra specificate ) ed euro Parte_1
7.671,40 a titolo di TFR, oltre interessi sulle somme via via rivalutate dalla maturazione al saldo. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate per due terzi in ragione dell'accoglimento parziale della domanda;
per il residuo seguono la soccombenza e sono liquidate in favore di Parte_1 come in dispositivo con attribuzione.
Le spese di consulenza tecnica sono liquidate con separato decreto.


P.Q.M.


Il Collegio, definitivamente pronunciando, così provvede: accoglie l'appello principale e quello incidentale per quanto di ragione e, per l'effetto, in parziale riforma dell'impugnata sentenza: condanna al pagamento in favore di della somma di Controparte_1 Parte_1 euro 31769,17 a titolo di differenze retributive ed euro 7.671,40 a titolo di TFR, oltre interessi sulle somme via via rivalutate dalla maturazione al saldo. compensa per due terzi le spese del doppio grado di giudizio e condanna l'appellata società al pagamento del residuo che liquida in euro 1300,00 per il primo grado ed euro 1800,00 per il grado di appello oltre IVA, CPA e rimborso spese generali come per legge, con attribuzione;
liquida le spese di consulenza tecnica con separato decreto. Così deciso in Napoli, all'esito dell'udienza cartolare del 20.5.25
Il Consigliere estensore Il Presidente