N. R.G. 3336/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Prima Civile nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Alessandra Arceri Presidente dott. Beatrice Siccardi Consigliere rel. dott. Manuela Cortelloni Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. r.g. 3336/2023 promossa in grado d'appello
DA
(C.F. ), elettivamente domiciliato in DON BOSCO 27 Parte_1 P.IVA_1
81100 CASERTA presso lo studio dell'avv. LABRIOLA RENATO, che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv.
APPELLANTE
CONTRO

(GIA' Controparte_1 Controparte_2
). (C.F. ), elettivamente domiciliato in FORO
[...] P.IVA_2
BUONAPARTE, 68 20121 MILANO presso lo studio dell'avv. AMBROSOLI MATTEO, che lo pagina 1 di 10 rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. COLONNELLO ELISABETTA
( FORO BUONAPARTE, 68 20121 MILANO;
C.F._1
APPELLATO
avente ad oggetto: Fideiussione - Polizza fideiussoria sulle seguenti conclusioni.
Per Parte_1
Piaccia alla Corte d'Appello Adita respinta ogni contraria istanza, riformare l'impugnata sentenza del
Tribunale di Milano Sezione VI Civile in composizione monocratica ed in persona del dott. Antonio S.
Stefani n. 8501.2023 pubblicata a verbale il 31.10.2023, resa nel giudizio RG n. 42716/2022 e notificata il giorno 08/11/2023 e per l'effetto dichiarare:
In via preliminare:
disporre ex art. 363 bis c.p.c. il rinvio pregiudiziale alla Corte Suprema di Cassazione per la risoluzione del quesito di diritto formulato in appello
Nel merito
in via principale riformare la impugnata sentenza del Tribunale di Milano Sezione VI Civile in composizione monocratica ed in persona del dott. Antonio S. Stefani n. 8501.2023 pubblicata a verbale il 31.10.2023, resa nel giudizio RG n. 42716/2022 e notificata il giorno 08/11/2023, giacché illegittima, erronea nei presupposti di diritto, contraddittoria, motivata insufficientemente, omissiva nonché iniqua;

dichiarare l'improcedibilità della domanda azionata con il Decreto Ingiuntivo n. 14850/2022 emesso il 10.09.2022 dal Tribunale di Milano, nella persona del Giudice Dott.ssa Rosa Muscio, con il quale si
CP_ ingiunge il pagamento, in favore della Società ora Controparte_2 Controparte_1
della somma di € 166.920,05 oltre interessi come da domanda e spese di procedura liquidate in
[...]
€ 2.500,00 per compenso professionale, € 406,50 per esborsi, oltre rimborso forfettario spese generali,
IVA e CPA stante il mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria previsto ex lege dal D. Lgs 28/2010;
Sospendere il presente giudizio ai sensi dell'art. 295 c.p.c. in attesa della definizione di quelli pregiudicanti, pendenti e riuniti dinanzi al Tribunale di Campobasso recanti il n. di R.G. 1600/2015
1615/2021 la cui prossima udienza per la precisazione delle conclusioni è fissata per il giorno
16/10/2024
pagina 2 di 10 in accoglimento delle su esposte eccezioni, dichiarare in ogni caso illegittimo e/o nullo il Decreto
Ingiuntivo n. 14850/2022 emesso il 10.09.2022 dal Tribunale di Milano, nella persona del Giudice
Dott.ssa Rosa Muscio, con il quale si ingiunge il pagamento, in favore della Società Controparte_2 ora della somma di € 166.920,05 oltre interessi come da domanda
[...] Controparte_1
e spese di procedura liquidate in € 2.500,00 per compenso professionale, € 406,50 per esborsi, oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA, con conseguente revoca dello stesso, rigettando, altresì ogni avversa domanda;

Accertare la non debenza da parte dell'odierna opponente della somma pari ad euro € 166.920,05 oltre interessi come da domanda, oltre le spese di procedura di ingiunzione, liquidate in € 2.500,00 per compenso professionale, € 406,50 per esborsi, oltre 15% rimborso forfettario spese generali, IVA e
CPA oltre che le spese di primo grado liquidate €. 7.052,00 oltre 15% per spese generali IVA e CPA;

In ogni caso, vinte le spese del doppio grado di giudizio, integrate di IVA e CPA, con attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario avv. Renato Labriola.
Per Controparte_1 piaccia all'Ill.ma Corte d'Appello, respinta ogni contraria istanza, così pronunciarsi: respingere l'appello avversario, in quanto infondato e, per l'effetto, confermare la sentenza del
Tribunale di Milano, n. 8501 del 31 ottobre 2023, il decreto ingiuntivo opposto o, in ogni caso, condannare la Società al pagamento dell'importo di Euro 166.920,05, oltre Parte_1
interessi legali dal 22 aprile 2022 (data del pagamento) sino al deposito del ricorso per decreto ingiuntivo e ai sensi dell'art. 1284, co. 4, c.c. dalla proposizione della domanda sino al saldo effettivo.
Con vittoria di spese, compenso professionale, IVA, CPA e 15% di rimborso delle spese generali.
MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
I. Fatto e giudizio di primo grado
Oggetto di causa è un credito di euro 166.920,05, oltre interessi legali dal 22/4/2022, vantato da
[...]
(“ ”) nei confronti della (“ ”), con Controparte_2 CP_2 Parte_1 Pt_1
sede a Loreto (AN), a titolo di surroga e regresso a seguito del pagamento della medesima somma in favore del , in forza della escussione della polizza fideiussoria n. 1685300, Controparte_3
pagina 3 di 10 stipulata tra le parti in causa in data 7/8/2020 a garanzia di un contratto di appalto, risolto dal CP_3 per inadempimento dell'appaltatore.
In data 07 agosto 2020 aveva difatti rilasciato la polizza n. 1685300 in forza della quale si era CP_2 costituita garante, sino alla concorrenza di € 166.920,05, in favore del , Controparte_3 dell'adempimento di un contratto di appalto che si era aggiudicata per la realizzazione di una Pt_1 scuola. Tale contratto era stato risolto dal per grave inadempimento dell'appaltatrice CP_3
(contestato da quest'ultima, che aveva invece sostenuto l'impossibilità di cantierare le opere per la mancata collaborazione della stazione appaltante) ed il aveva escusso la polizza. CP_3
Per il pagamento, ha ottenuto dal Tribunale di Milano il decreto ingiuntivo n. 14850/2022, che CP_2
a opposto. Parte_1
La opponente ha eccepito:
a. l'incompetenza per territorio del Tribunale che ha emesso il decreto ingiuntivo, in favore del
Tribunale di Ancona, invocando il foro esclusivo del consumatore, ai sensi dell'art. 33, comma
2, lett. u), del codice del consumo (d. lgs, n. 206/2005);
b. improcedibilità per il mancato esperimento della procedura di mediazione prevista dall'art. 5, d. lgs. n. 28/2010 e succ. modd.;
c. la nullità della polizza fideiussoria in quanto non sottoscritta dalla stessa contraente (“solo con la sottoscrizione della Scheda Tecnica 1.2, costituente parte integrante della Garanzia fideiussoria conforme allo Schema Tipo 1.2 di cui al D.M. 31 del 19.01.2018, il Contraente ed il Garante accettano le condizioni previste nella garanzia fideiussoria. Nel caso che ci occupa la scheda tecnica emessa in data 07.08.2020 in Airola, allegata alla garanzia fideiussoria (cfr. all.3) risulta essere stata sottoscritta soltanto da tale , dichiaratosi Persona_1
Procuratore della “con pieni poteri per redigere e firmare contratti di Controparte_2 assicurazione cauzioni e relative appendici/allegati”, senza peraltro allegare la procura notarile richiamata, mentre non risulta essere stata sottoscritta dal contraente, motivo per cui non possono ritenersi da questi accettate le clausole e le condizioni previste nella garanzia fideiussoria”)
L'opponente ha, infine, chiesto la sospensione del giudizio, ai sensi dell'art. 295 c.p.c., in attesa della definizione della causa promossa nei confronti del davanti al Tribunale di Controparte_3
Campobasso, per far accertare la risoluzione del contratto di appalto per responsabilità dell'ente.
pagina 4 di 10 Si è costituita la società Controparte_4
(“ ”), contestando tutti i motivi di opposizione e le domande di parte
[...] CP_1
attrice.
Per la prima volta nella memoria n. 2 ex art. 183, sesto comma, c.p.c. (senza aver depositato la memoria n.1), ha lamentato che la garante avesse pagato senza avvalersi dell'exceptio doli Pt_1
generalis
All'esito del giudizio, il Tribunale ha pronunciato sentenza con la quale ha respinto l'opposizione, condannando alle spese di lite. Pt_1
L'iter motivazionale del primo giudice è così sintetizzabile:
- la qualifica di consumatore, e quindi l'applicazione del relativo statuto, spetta solo alle persone fisiche che agiscono per scopi estranei alla loro attività economica, come stabilito dall'art. 3, lett. a), cod. consumo. La norma invocata non era dunque applicabile all'opponente, che è una società commerciale;

- l'eccezione di improcedibilità per il mancato esperimento della procedura di mediazione prevista dall'art. 5, d. lgs. n. 28/2010 e succ. mod. era infondata, atteso che la previsione concerne le controversie in materia di contratti bancari e assicurativi, ed il giudizio non rientra in nessuna delle anzidette categorie dal momento che si tratta di un'azione di regresso svolta nei confronti del debitore principale da un garante che ha pagato;

- l'opposta aveva prodotto la copia della polizza munita della firma digitale del legale rappresentante della contraente. In ogni caso, la garanzia sarebbe stata valida ed efficace anche se il debitore non ne avesse avuto conoscenza, con quanto ne deriva in tema di diritto ad esperire le azioni di surroga e regresso per il garante che abbia pagato, atteso che la polizza fideiussoria è un contratto atipico, con prevalente funzione di garanzia, per il quale non è richiesta la forma scritta ad substantiam ed al quale si applica, in via analogica, la disciplina della fideiussione, ivi compreso l'art. 1936 c.c..
-quanto all'istanza di sospensione del giudizio ex art. 295 c.c., la stessa non poteva che essere rigettata:“Al riguardo si rileva che nella fattispecie sussiste solo una pregiudizialità logica, ma non logico-giuridica, tra il giudizio in corso presso il Tribunale di Campobasso e questo giudizio, perché
l'accertamento della responsabilità per la risoluzione dell'appalto non costituisce il presupposto per il pagamento del garante, che invece dipende solo dalla escussione del beneficiario, a norma dell'art. 4 delle condizioni di polizza, conformi allo schema tipo n.

1.2 allegato al d.m. 31/2018 per le cauzioni definitive.”.
pagina 5 di 10 -andava infine rilevato che il garante, prima di pagare, aveva atteso l'esito negativo dell'istanza cautelare ex art. 700 c.p.c. presentata dall'appaltatore e del relativo reclamo, di modo che non sussisteva alcuna evidenza di una escussione abusiva da parte del comune beneficiario.

II. L'appello
Avverso la suddetta decisione ha interposto appello, affidato a tre motivi rubricati come di Pt_1
seguito e che si riassumono in sintesi:


1. ERROR IN IUDICANDO. ERRONEA, DISTORTA ED INCONFERENTE APPLICAZIONE
DELL'ART. 5, COMMA 1, DEL D. LGS. N. 28/2010 MOTIVAZIONE ERRONEA E
GENERICA. OMESSA DELARATORIA DI IMPROCEDIBILITA'.
Ad avviso della appellante il Tribunale ha errato nel ritenere non applicabile nella fattispecie la condizione di procedibilità, atteso che la relazione governativa al D.Lgs. n. 28/2010, nell'esporre i criteri che hanno ispirato la scelta delle controversie da sottoporre a mediazione obbligatoria, ha chiarito, con riferimento alle tipologie di quelle relative ai contratti assicurativi, bancari e finanziari che esse, “oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti…, conoscono una diffusione di massa e sono alla base di una parte non irrilevante del contenzioso”, onde il criterio discretivo utile a definire la tipologia di rapporti riconducibili alla categoria dei contratti assicurativi di cui al primo comma dell'art. 5,
D.Lgs. n. 28/2010 è quello di carattere soggettivo, fondato sulla qualità professionale di impresa di assicurazione del soggetto che ha assunto l'obbligazione di pagamento, a prescindere dalla natura di quest'ultima. La mediazione obbligatoria doveva perciò riguardare anche le controversie traenti origine da una polizza fideiussoria sottoscritta da una compagnia assicuratrice.



2. ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA
E PRONUNCIATO CON RIFERIMENTO AL PUNTO C) DELL'ATTO DI CP_5
CITAZIONE IN OPPOSIZIONE A D.I. DI PRIMO. NULLITA' DELLA POLIZZA
FIDEUSSORIA PER CARENZA DEI REQUISITI PRESCRITTI DALLA LEGGE.
Il motivo censura la sentenza là dove ha escluso la nullità della polizza, del tutto trascurando che l'opponente aveva eccepito come non vi fosse prova del fatto che colui che aveva firmato per la compagnia assicuratrice, ovvero che il sig. , fosse investito dei “pieni poteri Persona_1 per redigere e firmare contratti di assicurazione cauzioni e relative appendici/allegati”: la compagnia pagina 6 di 10 non aveva prodotto in giudizio, neanche dopo l'eccezione della opponente, la procura notarile richiamata nella polizza.



3. ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DELL'ART. 295
C.P.C. . VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DELL'ART. 103 DEL D.LGS.
50/2016 VIGENTE ALL'EPOCA DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA POLIZZA OGGETTO
DEL PRESENTE GIUDIZIO DALL'ART. 103 DEL D.LGS. 50/2016 VIGENTE ALL'EPOCA
DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA POLIZZA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO
OMESSA SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO. OMESSA DECLARATORIA
DELL'ABUSIVITA' DELL'ESCUSSIONE DELLA POLIZZA
Con questo motivo la appellante insiste per la pregiudizialità dei giudizi pendenti dinanzi al Tribunale di Campobasso, in quanto diretti ad accertare l'inesistenza dell'inadempimento dell'appaltatore fraudolentemente eccepito dal . Censura la sentenza là dove ha ritenuto la Controparte_3 legittimità della condotta della garante (“La Compagnia di Assicurazione, pur essendo a conoscenza del contenzioso in corso dinanzi il Tribunale di Campobasso recante il n. di R.G. 1615/2021, e dei motivi addotti a difesa della avendo ricevuto in comunicazione dal legale di Parte_1 quest'ultima (a mezzo p.e.c. del 16.11.2021 e del 05.01.2022) copia dell'atto di citazione notificato al
e degli atti di causa, con espresso invito ad astenersi dal pagamento della Controparte_3
polizza, non ha ritenuto dover sollevare alcuna eccezione alla richiesta di escussione della polizza da parte del . Ciò in evidente disapplicazione del principio di cui all'art. 1945 Controparte_3
c.c., secondo cui “Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità”, e pur avendo validi elementi per ritenere
l'abusività dell'iniziativa del beneficiario ai fini della exceptio doli). Infine, richiamata la giurisprudenza per la quale l'incameramento della garanzia presuppone la prova del danno effettivo subito dalla stazione appaltante, non potendo questo discendere dalla mera risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore, lamenta che il Tribunale non abbia, anche sotto questo aspetto, valutato correttamente la condotta della garante, che aveva pagato senza previamente pretendere che il dimostrasse il preteso danno. CP_3

Istanza di rinvio pregiudiziale.
pagina 7 di 10 La appellante ha proposto istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione sul seguente quesito: se la polizza fideiussoria sottoscritta da una compagnia assicuratrice (analogamente rientrerà nella tipologia dei contratti bancari quella rilasciata da un istituto di credito), sebbene essa abbia natura di fideiussione o di garanzia atipica se stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 3947 del 18 febbraio 2010, e, pertanto, se la controversia avente ad oggetto l'escussione di polizza fideiussoria assicurativa per l'espletamento di un appalto di lavori pubblici, come quella del giudizio “de quo vertitur”, rientra nella categoria dei contratti assicurativi, per cui in virtù dell'art. 5, comma 1, del D.
Lgs. n. 28/2010 deve essere preceduta dal procedimento di mediazione a pena di improcedibilità della domanda.

Si è costituita , domandando l'integrale rigetto delle domande della appellante con la conferma CP_1
della sentenza impugnata.
All'udienza del 14.05.2025 il Consigliere istruttore ha rimesso la causa al collegio per la decisione, ai sensi dell'art. 352 c.p.c., e la causa è stata discussa in pari data in camera di consiglio.

III. Le osservazioni della Corte
III.

1. Il primo motivo di appello è infondato.
La Corte di Cassazione (risultando così superata l'istanza di rinvio pregiudiziale formulata dalla appellante) si è espressa recentissimamente, con l'Ordinanza n. 1791 del 24.1.2025 (non massimata), affermando, in giudizio avente ad oggetto una polizza fideiussoria: “La controversia in esame non rientra [infatti] tra quelle in materia di “contratti assicurativi, bancari e finanziari”, per le quali l'art.
5, comma 1-bis del d.lgs. n. 28/2010 prevede l'obbligo di esperire, a pena di improcedibilità della domanda, il procedimento di mediazione. Difatti, la polizza fideiussoria non ha natura assicurativa, ma funzione di garanzia, e, a prescindere se vada qualificata come fideiussione o garanzia autonoma, si tratta comunque di contratto che esula dall'ambito di operatività del citato art. 5, comma 1-bis,
d.lgs. n. 28/2010.” (sottolineatura aggiunta). La Corte condivide tale assunto. Ne discende la correttezza della decisione impugnata, sul punto.
III.

2. Il secondo motivo di appello è pure infondato.
pagina 8 di 10 La circostanza che la società garante abbia pagato, a richiesta del dimostra di per sé la validità CP_3
e l'efficacia della polizza, che solo la società stessa avrebbe, nell'eventualità, potuto contestare, sul presupposto che il firmatario non avesse avuto i poteri necessari ad impegnarla. Sempre l'avvenuta esecuzione del contratto sarebbe valsa, in ogni caso, quale ratifica. Si è trattato, perciò, di un'eccezione del tutto strumentale, relativamente alla quale la mancanza di una pronuncia specifica del primo giudice resta ininfluente.
III.

3. Anche il terzo motivo di appello non merita accoglimento.
Il Tribunale ha affermato che “la risoluzione dell'appalto non costituisce il presupposto per il pagamento del garante, che invece dipende solo dalla escussione del beneficiario, a norma dell'art. 4 delle condizioni di polizza, conformi allo schema tipo n.

1.2 allegato al d.m. 31/2018 per le cauzioni definitive. Non ricorre, quindi, il requisito per l'applicazione dell'art. 295 c.p.c.” ed infatti l'art. 4 delle condizioni di polizza sancisce l'obbligo del garante di pagare entro 15 giorni dalla richiesta scritta della stazione appaltante, salvo il diritto di ripetizione, dalla stazione appaltante medesima, delle somme risultate poi non dovute in tutto o in parte, dal contraente o dal garante. Ne discende che l'accertamento giudiziale della effettiva debenza delle somme richieste, in ragione del previo accertamento dell'inadempimento contestato dal non è pregiudiziale, né l'odierna appellata CP_3
avrebbe potuto opporre la pretesa assenza di inadempimento della debitrice per rifiutare il pagamento.
Quanto all'exceptio doli, la appellante insiste nel rilevare che la garante era a conoscenza del contenzioso con il ma omette di censurare la precisa motivazione resa sul punto dal CP_3
Tribunale¹, incentrata sul fatto che, pur essendo appunto obbligata a pagare entro 15 giorni dalla richiesta, proprio perché avvertita del contenzioso cautelare instaurato dall'appaltatrice la garante ne ha atteso l'esito (che all'appaltatrice è stato sfavorevole). Quanto alla diversa questione del non aver la stazione appaltante fornito compiuta prova del danno, trattasi di questione niente affatto sollevata e sviluppata in primo grado, e che, pertanto, è proposta all'attenzione della Corte in violazione del divieto di nova in appello di cui all'art. 345 c.p.c., secondo il condiviso orientamento della Cassazione per cui lo stesso non concerne solo domande ed eccezioni, secondo la lettera della norma, bensì anche le nuove questioni in fatto, che implicano una modifica dei temi di indagine (v. Cass. Civ. n. ¹ “..va rilevato che il garante prima di pagare ha atteso l'esito negativo dell'istanza cautelare ex art. 700 c.p.c. presentata dall'appaltatore e del relativo reclamo (cfr. doc. 4 conv.), di modo che non sussiste alcuna evidenza di una escussione abusiva da parte del comune beneficiario.” (pag. 5 della sentenza). pagina 9 di 10 2529/2018; Cass. Civ. n. 20502/2015; Cass. Civ, n. 4854/2014) e quindi l'inammissibile trasformazione del giudizio d'appello da mera revisio prioris instantiae a iudicium novum.
L'appello deve dunque essere respinto.

IV. Il regolamento delle spese di lite.
Le spese di lite seguono la soccombenza, nei confronti dei convenuti costituiti, e si liquidano in dispositivo, in base al D.M. 55/2014 per come modificato dal D.M. 147/2022, in relazione al valore della controversia (da € 52.001 a € 260.000), applicati i parametri medi ed avuto riguardo all'attività concretamente prestata. Va altresì dichiarata la sussistenza dei presupposti per il versamento del contributo unificato in misura doppia, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/2002.



P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da
[...]
avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 8501/23 pubblicata il Parte_1
31.10.2023, ogni contraria domanda ed eccezione disattesa e respinta o altrimenti assorbita, così provvede:

1. Respinge l'appello e per l'effetto conferma la sentenza impugnata.

2. Condanna la appellante alla rifusione in favore dell'appellata delle spese del grado, liquidate in €
8.433,00 per compensi, oltre rimborso forfetario nella misura del 15% ed accessori per legge dovuti.

3. Dichiara che sussistono i presupposti di cui all'art. 13 co. 1 quater, D.P.R. n. 115/2002, per il pagamento, da parte della appellante, di un ulteriore importo pari a quello già versato a titolo di contributo unificato.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 14.05.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Beatrice Siccardi Alessandra Arceri
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