Pubblicato il 17/09/2025

N. 07347/2025REG.PROV.COLL.

N. 08563/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8563 del 2024, proposto da
OR Stabile Unimed S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9901732FB9, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Antonella Corvaglia, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

AN Gruppo Fs Italiane S.p.A., non costituito in giudizio;
AN IM s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AN Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Costanzo Cascavilla, Roberta Anna Ninni, Flavia De Pellegrin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

OT OU S.r.l., non costituita in giudizio;
TO UZ RA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Nunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OR Stabile FR S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 01102/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TO UZ RA S.p.A., del OR Stabile FR S.C.A.R.L., di AN IM s.r.l. e di AN Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Pellegrino, Cascavilla, De Pellegrin, Migliarotti e Nunziata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - Lecce ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dal OR Stabile Unimed S.C. A R.L. contro l’AN, l’AN Gruppo FS Italiane e le amministrazioni statali indicate in epigrafe e nei confronti del OR Stabile FR s.c.a.r.l., OTRO s.r.l. e TO UZ RA, con l’intervento ad adiuvandum della AN IM s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione al OR Stabile FR della procedura per l’affidamento dei lavori relativi al “ Corridoio plurimodale Adriatico Itinerario Maglie – Santa Maria di Leuca. SS 275 di Santa Maria di Leuca ” – lotto 3.

1.1. Il T.a.r. – dopo aver riepilogato le vicende procedimentali relative sia al lotto oggetto del presente giudizio che al lotto 2 della stessa procedura di gara – ha esposto il motivo di censura di parte ricorrente per avere l’AN aggiudicato il lotto 3 al OR Stabile FR in violazione del vincolo di partecipazione/aggiudicazione previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 51, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e 46, comma 2, della direttiva 2014/24, nonché del punto II.1.6 del bando di gara.

A fondamento del motivo il OR ricorrente ha posto l’assunto della necessaria esclusione del OR Stabile FR in conseguenza della “ invero pacifica esistenza di uno strutturale collegamento societario sul piano organizzativo, operativo ed esecutivo (confermato da plurime circostanze) ” tra la consorziata OT OU, deputata dal OR all’esecuzione dei lavori di cui al lotto 3, e la TO UZ RA quale aggiudicataria della commessa di cui al lotto 2.

1.2. Il T.a.r. - dato atto del contenuto della legge di gara e della giurisprudenza in tema di vincolo di aggiudicazione - ha deciso come segue:

- ha escluso la violazione del vincolo di partecipazione/aggiudicazione, perché “ non è possibile ricondurre il rapporto intercorrente tra la TO UZ RA s.p.a. e la OT OU s.r.l. a nessuna delle ipotesi di cui all’art. 2359 c.c. […] Né, sul punto, elementi di segno contrario possono trarsi dal richiamato ‘Memorandum of Understanding’ sottoscritto dalle Imprese interessate in data 03.04.2024 […]. Né gli elementi indiziari offerti dalla società ricorrente raggiungono quel livello di gravità, precisione e concordanza di cui all’art. 2729 c.c. tale da ritenere integrata, nella specie, quell’effettiva situazione di controllo sostanziale richiesta dalla giurisprudenza di riferimento […]. A ciò si aggiunga – circostanza questa dirimente sul punto – che la OT OU s.r.l. non ha partecipato a nessuna delle procedure di gara di cui si discorre; la stessa è stata solamente individuata dal OR Stabile FR s.c.a.r.l. come consorziata designata per l’esecuzione dell’appalto a quest’ultimo aggiudicato ”;

- ha respinto le contestazioni sollevate con riferimento alle modalità e ai contenuti delle offerte, ritenendo che molte delle richiamate similitudini “ risultano conseguenze plausibili, normali e fisiologiche della prassi delle imprese di avvalersi, nella predisposizione delle offerte da presentare in gara, della consulenza e della assistenza tecnica di società professionali, espressamente deputate a tal fine ”, nel caso di specie della società di ingegneria IG & P. Ingegneri Guadagnolo & Partners s.r.l. di Lamezia Terme, ed osservando inoltre che diversi erano gli enti accreditatori di cui si erano avvalse le imprese e che le offerte erano state sottoscritte da soggetti diversi e differenti erano gli organigrammi indicati, oltre che le polizze assicurative sottoscritte; ha quindi dato atto che tutti questi elementi erano stati vagliati ed esaminati dalla stazione appaltante che, in sede di chiarimenti, non aveva potuto fare altro - legittimamente - che confermare i provvedimenti di aggiudicazione.

1.3. Il ricorso e i motivi aggiunti proposti dal OR Stabile Unimed sono stati respinti, con condanna dello stesso al pagamento delle spese processuali in favore di AN e compensazione con le altre parti.

2. Il OR Stabile Unimed ha proposto appello con due motivi. La AN IM s.r.l. si è costituita ad adiuvandum .

2.1. L’AN e il OR Stabile FR, nonché la TO UZ RA, si sono costituiti per resistere all’appello.

2.2. All’udienza pubblica del 27 febbraio 2025 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3. I motivi vanno esaminati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione.

3.1. Col primo motivo l’appellante sostiene che sussisterebbero “ plurimi, solidi e inequivoci indici di stabile collegamento societario ” tra la OT OU e la TO UZ RA, in ragione della conclusione di un “accordo di collegamento” per mezzo del quale la TO ha stabilito la propria sede operativa nel Sud Italia proprio presso la OT OU, per realizzare, nell’interesse comune delle due società, opere infrastrutturali correlate all’impiego di fondi PNRR (come ampiamente pubblicizzato da articoli di stampa, riportati in ricorso, e dallo stesso sito web della OT OU).

3.1.1. Ulteriore conferma dello stretto collegamento esistente tra le due società sarebbe fornita dall’identità delle offerte presentate in gara, rispettivamente per il secondo e il terzo lotto, spiegabile in forza dell’unicità del centro decisionale, ma anche della struttura operativa preposta alla redazione delle offerte (che quindi sarebbe “ molto più … di una pur rilevante partnership strategica ”).

La circostanza sarebbe, ad avviso dell’appellante, emblematica dell’esistenza di un’unica struttura operativa, rilevante al fine di confermare il conclamato collegamento societario, con l’effetto di distorcere l’espressione del mercato di riferimento, compromettere la par condicio e vanificare la ratio posta a base del vincolo di partecipazione prescritto dal par. II.1.6 del bando di gara.

3.1.2. Le statuizioni di primo grado vengono quindi sottoposte alle critiche che seguono:

- la motivazione resa dal T.a.r. si sarebbe focalizzata erroneamente sulle situazioni di “controllo” di cui all’art. 2359, comma 1, cod. civ., piuttosto che su quelle di “collegamento”, contemplate dal comma 3 della stessa disposizione;

- il T.a.r. avrebbe così reiterato l’errore della stazione appaltante di avere vagliato la situazione de qua secondo il paradigma di indagine tipico di ben altra fattispecie escludente, quale è quella dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove la giurisprudenza ha invece chiarito come la ratio dei due distinti presidi (“vincolo di partecipazione” ex art. 51 dello stesso d.lgs. e “collegamento sostanziale” ex art. 80) è assolutamente diversa.

Alla diversità di ratio corrisponde la diversità dei presupposti di attivazione, in quanto, mentre nella logica dell’art. 80, comma 5, lett. m) è necessaria l’individuazione di un unico e comune centro decisionale, tale da configurare la violazione del divieto di offerte plurime nella medesima gara, diversamente, nel caso di vincolo di partecipazione, assume rilievo centrale l’indagine sui profili di collegamento sul piano strutturale, organizzativo e operativo, nella logica di tutela del mercato contro forme di accaparramento che la clausola mira ad impedire, anche a tutela dell’interesse pubblico alla buona esecuzione dell’appalto.

In conclusione, la ricorrente non mira a censurare il profilo della unicità del centro decisionale dal quale sono scaturite le offerte (se non quale prova indiretta del collegamento strutturale e operativo) ma contesta la (asserita “ invero pacifica ”) esistenza di uno strutturale collegamento societario, sul piano organizzativo, operativo ed esecutivo (confermato da plurime circostanze) che la lex specialis contempla ai fini dell’attivazione del divieto dell’art. 51 del Codice.

3.2. Col secondo motivo, l’appellante critica specificamente le singole statuizioni del T.a.r.

3.2.1. Relativamente all’<<accordo di collegamento>> tra TO e OT, qualificato dalla stessa ricorrente come “accordo di partnership”, implementato dall’allestimento di comuni strutture operative e pubblicizzato da fonti “aperte”, non sarebbe corretta la motivazione tesa a svilirne la portata. In particolare:

- lungi dal concordare solamente “l’eventuale affidamento in subappalto” l’accordo avrebbe ben più ampio respiro e determinerebbe l’avvio di “una partnership commerciale/operativa”, che consentirebbe alla TO di fare affidamento nel supporto operativo di OTRO; solo in tale contesto si definirebbe la prospettiva di eventuali affidamenti in subappalto e di partecipazioni congiunte a future procedure di gara;

- il supporto operativo si è concretizzato “non solo nella instaurazione di rapporti di subappalto”, ma anche nella condivisione della sede societaria e nella presentazione di offerte identiche per i due lotti;

- l’accordo prevede anche penetranti strumenti di controllo della rispettiva attività aziendale, l’assoggettamento ai quali da parte di OTRO darebbe luogo all’elemento della “influenza notevole” dell’art. 2359, comma 3, cod. civ.; di tutto ciò il T.a.r. non ha dato conto in motivazione, malgrado l’assoggettamento a comuni strumenti di penetrante controllo sulla gestione e l’organizzazione aziendale fosse stato ampiamente valorizzato nelle difese di primo grado quale indice dell’esistenza del collegamento societario;

- il fatto che le “future e reciproche collaborazioni” non siano “vincolanti né esclusive” - come invece sottolineato dal T.a.r. - non toglierebbe nulla alla valenza strutturale dell’accordo, poiché questo determinerebbe l’insorgenza di reciproci obblighi di condotta, certamente vincolanti, rafforzati dall’instaurazione di specifici presidi operativi (coincidenza di sede) e di controllo (assoggettamento al MOGC di TO e ai relativi controlli);

- inoltre, la portata dell’accordo non sarebbe in alcun modo svilita dalla sua sottoscrizione in data successiva alla pubblicazione del bando e dell’aggiudicazione, essendo incontestato che fosse definito ed operante, sul piano sostanziale, già in precedenza.

3.2.2. Relativamente agli elementi indiziari offerti, l’affermazione della loro insufficienza contenuta in sentenza sarebbe erronea, oltre che per il riferimento alla “situazione di controllo”, perché avrebbe svilito i seguenti elementi:

- a) le notizie di stampa, rimaste incontestate, oltre che confermate dal contenuto del sito web e dello stesso memorandum acquisito da AN;

- b) la circostanza che la TO ha stabilito una propria sede societaria proprio presso NO d’TR (LE) SS 16 km. 978,80, già sede della OT OU, senza che rilevi - contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r.- che la sede sia stata allestita con la stipula di un contratto di locazione con la Percom;

- c) l’identità delle offerte presentate in gara, per i due lotti, dato che non sono solo simili ma identiche “in tutti i contenuti che non siano condizionati dalla configurazione delle rispettive aree di intervento”; esse “coincidono alla lettera, raffigurano, nelle stesse pagine, gli stessi mezzi e gli stessi materiali evidenziando la identità dei marchi e la identità delle specifiche tecniche, financo le figure rappresentative degli operatori virtuali sono identiche”. L’appellante critica perciò la motivazione della sentenza, nella parte in cui ha sottovalutato l’identità delle offerte, assumendone la mera similitudine, e attribuendone la causa alla “prassi delle imprese” di avvalersi di società di consulenza, per la predisposizione delle offerte;

- d) peraltro, l’esternalizzazione (al medesimo operatore terzo) della integrale ideazione, elaborazione e predisposizione dell’offerta tecnica sarebbe conferma della esistenza (persino) di un comune centro decisionale ed implicherebbe l’inammissibile fuoriuscita dell’offerta dal profilo soggettivo del concorrente, al quale la stessa deve invece essere (formalmente e sostanzialmente) imputata;

- e) il fatto poi che l’offerta sarebbe stata predisposta dalla medesima società di consulenza anche per un terzo soggetto, oltre a non essere dimostrata, non svilirebbe affatto la valenza dell’indice di collegamento, aggravando anzi le perplessità circa i fattori di improprio condizionamento del mercato di riferimento;

- f) l’identità non sarebbe solo tra le offerte tecniche ma connoterebbe anche le offerte economiche;

- g) la constatazione del T.a.r. circa il fatto che la OT OU non abbia partecipato come concorrente ad entrambi i lotti non sarebbe affatto “dirimente” come affermato in sentenza, data l’ampia portata del divieto di partecipazione a più lotti di cui al par. II.1.6 del bando;

- h) ancora, sarebbero irrilevanti le ulteriori constatazioni del T.a.r. in merito all’insussistenza di “qualsiasi rapporto” tra imprese desumibile dalla diversità delle attestazioni SOA versate in atti e degli enti accreditatori, oltre che delle polizze e degli organigrammi, dato che la contestazione non attiene alla sostanziale sovrapposizione soggettiva delle società, bensì ad una diversa forma di collegamento.

3.3. In conclusione, secondo l’appellante, le due società, pur avendo veste giuridica diversa, sarebbero certamente imprese collegate ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., farebbero “parte di una stessa unità economica”, sarebbero dotate di “comuni strutture operative”, perseguirebbero “finalità comuni” ed esprimerebbero quindi “un unitario centro di interessi (e persino un unitario centro decisionale, a quanto emerge dalla identica formulazione dell’offerta)”.

4. I motivi non sono fondati.

4.1. Va premesso – ad integrazione e parziale correzione della sentenza di primo grado – che l’accordo stipulato tra la TO UZ RA e la OT OU è un accordo di collaborazione commerciale tra le due imprese, riconducibile ad una joint venture di natura contrattuale o ad un accordo di partenariato (c.d. partenership ).

In linea di principio, va detto che queste ultime sono fattispecie contrattuali atipiche - in quanto l’ordinamento italiano, a differenza di altri, non le regolamenta con apposite norme di legge - i cui tratti distintivi reciproci non sono netti, anche in ragione dell’atipicità.

Per quanto rileva ai fini della presente decisione (nei cui soli limiti è possibile affrontare le complesse problematiche poste dai rapporti di collaborazione tra imprese nella pratica degli affari e nei riguardi dei pubblici affidamenti), entrambe le dette fattispecie sono caratterizzate dal fatto che le imprese stipulanti (c.d. ventures o partners ) non perdono la loro individualità, né giuridico-formale né economico-sostanziale, tanto è vero che continuano ad operare autonomamente nel mercato di riferimento, anche se comune ai contraenti.

Per quanto riguarda la joint venture , tale autonomia viene meno rispetto al c.d. business target , come viene definito l’obiettivo in vista del quale l’accordo è stipulato, che ne condiziona anche la durata (in genere limitata nel tempo) e rispetto al quale vengono previsti reciproci diritti ed obblighi. La joint venture è variamente strutturabile, anche in relazione ai differenti obiettivi che le parti si prefiggono di raggiungere ed in genere è impiegata in ambito internazionale, dal quale è mutuata la terminologia in lingua inglese. Nella prassi, la redazione del contratto di joint venture è preceduta dalla sottoscrizione di una lettera d’intenti (LOI) o memorandum of understandig (MOU). Intesi nel significato loro riconosciuto nella pratica internazionale, si tratta di accordi destinati a regolamentare non direttamente il rapporto di collaborazione tra i c.d. ventures , bensì la fase delle trattative che dovranno portare al contratto principale (c.d. main agreement ); ne consegue che la portata vincolante della LOI o del MOU ha un diverso ambito d’efficacia rispetto al contratto vero e proprio ed un diverso regime di responsabilità, riconducibile nell’ordinamento italiano alla responsabilità precontrattuale.

Per quanto riguarda invece gli accordi di partenariato o partenership , essi hanno forma più elastica, in genere a durata pluriennale e possono essere preceduti da una lettera d’intenti.

4.1.1. Nel caso delle società TO UZ RA e OT OU - per quanto emerso in sede procedimentale e giudiziale - risulta sottoscritto un MOU in data 3 aprile 2024 finalizzato ad avviare una “ partnership commerciale/operativa ”.

Malgrado l’utilizzazione del “ Memorandum of Understandig ” – tipico della joint venture – l’accordo in contestazione sembra avere più propriamente ad oggetto un partenariato tra le due imprese, essendo la finalità specificata nella premessa del memorandum nei seguenti testuali termini: “ (e) le Parti intendono avviare una partnership commerciale/operativa con finalità di (i) implementare una reciproca collaborazione che consenta a TO di fare affidamento nel supporto operativo di OTRO nello svolgimento delle proprie opere in Italia e a OTRO di sviluppare la propria attività mediante l’eventuale affidamento in subappalto di lavori acquisiti da TO (ii) partecipare congiuntamente a future procedure di gara in forma di Associazione Temporanea d’Imprese (ATI) ”.

L’accordo ha un contenuto altrettanto “composito”, in quanto contiene, per un verso, la regolamentazione tipica del MOU (essendo riconducibili a quest’ultimo la clausola di riservatezza dell’art. 3, quella inerente le modifiche del memorandum dell’art. 4 e quella di individuazione del foro competente dell’art. 5); per altro verso, impegni già vincolanti per le parti contraenti sia pure a determinate condizioni (come quello di cui all’art. 6, su cui tanto insiste la ricorrente, relativo all’adozione del Modello di Organizzazione Gestione e Controllo della legge n. 231/2001).

L’oggetto dell’accordo è espresso dall’art. 2 nei seguenti testuali termini: “ 2.1. TO e OTRO si impegnano a collaborare in buona fede, laddove possibile della normativa vigente, affinché (i) TO possa affidare in subappalto a OT RO l’esecuzione di opere edili e civili nell’ambito dei progetti di cui TO è risultata e/o risulterà aggiudicataria (ii) OT RO si renda disponibile ad assumere l’incarico per l’esecuzione delle relative opere da realizzare in subappalto.

2.2. TO e OTRO si impegnano comunque a negoziare le migliori condizioni economiche e finanziarie applicabili alla futura reciproca collaborazione nell’interesse di entrambe le Parti e a condizioni di libero mercato.

2.3. Le Parti si impegnano altresì a segnalare reciprocamente eventuali opportunità di partecipazione congiunta a future procedure di gara in forma di ATI ”.

4.1.2. Risulta perciò corretta la lettura fatta, in prima battuta, dal giudice di primo grado, secondo cui non vi sono elementi tali da ritenere integrato un “sodalizio commerciale” riconducibile ad una vera e propria joint venture (come sopra intesa, riferita cioè ad un preciso obiettivo imprenditoriale).

L’ulteriore affermazione della sentenza secondo cui le parti avrebbero inteso “ delineare le linee guida per avviare una futura partenership commerciale/operativa ” sembra però in effetti sminuire la portata dell’accordo, ben potendo affermarsi che si tratti già di un accordo di partenariato , secondo la nozione flessibile che di questo prevale nell’attuale dibattito giuridico.

Va condivisa tuttavia la conclusione tratta in sentenza secondo cui l’accordo è “ in vista di future e reciproche collaborazioni – per quanto espressamente ivi previsto – non vincolanti né esclusive, mediante l’eventuale affidamento in subappalto di lavori acquisiti dalla TO UZ RA s.p.a. o partecipare congiuntamente a future gare in forma di A.T.I. ”.

4.2. Riscontrato perciò l’avvio di un rapporto di collaborazione tra le due società, pur se necessitante di accordi attuativi, occorre verificare se - a prescindere dalla stipulazione e dalla qualificazione giuridica di tali accordi attuativi (dei quali viene segnalato dalle parti soltanto l’affidamento in subappalto a OT OU da parte di TO di alcune prestazioni relative ad altra commessa, sempre facente capo ad AN) - il rapporto in atto (apparendo verosimile che, come sostiene la ricorrente, soltanto la sua formalizzazione sia stata successiva al termine di presentazione delle offerte e addirittura alla determinazione di aggiudicazione, ma che fosse operante in precedenza) dia luogo alla causa escludente dal lotto 2 dell’aggiudicataria TO UZ RA, in quanto “partner” della OT OU, nonché alla causa escludente dal lotto 3 dell’aggiudicatario OR FR, perché ha indicato la sua consorziata OT OU come esecutrice.

4.2.1. La questione da risolvere - dovendo il diritto considerare i rapporti fra imprese così come essi si presentano nella realtà economico-imprenditoriale, senza infingimenti terminologici e concettuali - attiene quindi alla possibilità di ricondurre l’assetto di rapporti tra gli operatori economici concorrenti (quali sono soltanto il OR Stabile FR e la TO UZ RA) e la OT OU (rispettivamente, impresa consorziata del primo designata per l’esecuzione dei lavori e partner della seconda) alla previsione dell’art. II.1.6 del bando di gara.

Riguardo a quest’ultima va precisato che non si tratta della previsione soltanto di un c.d. vincolo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, bensì della previsione di una causa escludente in caso di partecipazione dello stesso operatore economico a più lotti; partecipazione, che viene limitata ad un unico lotto ai sensi dell’art. 51, comma 2, con la sanzione della contemporanea esclusione da tutti i lotti in caso di violazione, per come esplicitato dalla parte iniziale dell’articolo del bando, secondo cui:

<< Questo appalto è suddiviso in lotti SI

Le offerte vanno presentate per: un solo lotto.

Numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un offerente: è consentita l’aggiudicazione di massimo un lotto.

Al fine di garantire il più ampio accesso alla procedura di gara e l’affidabilità nell’esecuzione dell’appalto, i concorrenti, ai sensi dell’art. 51, comma 2, del Codice, potranno partecipare presentando offerta per un solo lotto, qualificandosi unicamente per il lotto prescelto.

Pertanto, un Operatore economico che intenda partecipare ad uno dei lotti della presente procedura di gara non potrà presentare offerta per gli altri lotti della medesima procedura, pena l’esclusione da tutti i lotti di gara. […] >>.

I periodi che seguono -dei quali si dirà nel prosieguo- specificano come quale sia la nozione di “operatore economico offerente” intesa dalla stazione appaltante, in termini più ampi di quella del concorrente che abbia presentato l’offerta in senso proprio (nozione ben nota, sulla quale si sofferma la difesa di AN, richiamando l’art. 2 par. 1 n. 10 e 11 della direttiva n. 2014/24/UE, senza tuttavia considerare l’ampia portata del proprio bando di gara).

4.3. Quanto al rapporto fra TO UZ RA e OT OU, l’assunto da cui muove la parte ricorrente OR Stabile Unimed nel presente giudizio - ma anche AN IM in specie nel primo grado del giudizio n. 8437/2024 - è la sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due società, rilevante ex art. 2359, comma 3, cod. civ. o comunque - secondo altra prospettazione, sviluppata maggiormente in appello da AN IM, ma presente anche negli argomenti illustrativi del OR Stabile Unimed - la sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due società, che pur giuridicamente non riconducibile ai rapporti di controllo o di collegamento previsti dall’art. 2359 c.c., sia rilevante ai fini del vincolo di partecipazione/aggiudicazione così come previsto, a pena di esclusione, dalla detta clausola del bando di gara.

Nessuno dei due assunti è coerente col tenore dell’accordo negoziale del quale si è detto sopra, la cui portata è per tabulas .

Esso, così come sopra delineato, trova riscontro in tutti gli elementi di fatto addotti dalle parti ricorrenti sia nel presente giudizio che nel giudizio n. 8437/2024.

Non è invero necessario intrattenersi su questi ultimi - notizie di stampa, annunci sul sito web, contiguità/coincidenza di una sede operativa nel territorio salentino - dal momento che tutti tali elementi oggettivamente considerati (anche così come riferiti dalle parti ricorrenti nei due giudizi) sono compatibili con l’instaurazione della partnership - che, anzi, come sopra delineata, ne risulta confermata - tra la TO UZ RA e la OT OU (quindi, di per sé, irrilevanti al fine di dimostrare la sussistenza del “collegamento” societario, del quale si sta per dire).

4.3.1. Occorre infatti chiedersi, in primo luogo, se un rapporto di partenariato - in parte anche in via di definizione, come quello tra le due società in contestazione - sia, in sé, fattispecie giuridicamente riconducibile a quella tipica del collegamento societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.

Ciò in ragione dell’ultimo periodo della clausola II.1.6 del bando secondo cui “ Gli Operatori economici versanti tra di loro in una situazione di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. e quelli, comunque, riconducibili al medesimo Gruppo, ancorché in assenza di qualsivoglia rapporto di partecipazione azionaria tra loro (ma unicamente con l’impresa Capogruppo) potranno partecipare alla presente procedura presentando offerta per un solo lotto ”, che va letto in relazione ai periodi precedenti (su cui infra) della stessa clausola i quali attribuiscono rilevanza anche all’impresa consorziata designata esecutrice da un consorzio stabile.

Orbene, se si esclude il gruppo societario, cioè un comune riferimento soggettivo degli assetti societari - che di certo non ricorre nel caso in esame -, per applicare al OR Stabile FR e alla TO UZ RA la causa escludente appena detta si dovrebbe riscontrare una situazione di collegamento rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 3, cod. civ.

Questa, come tipizzata dal legislatore, è connotata da “un’influenza notevole” esercitata da una società sulle società che si assumono collegate.

Esclusa la presunzione di influenza di cui all’ultimo periodo dello stesso comma dell’art. 2359 cod. civ. (esercizio di voti in assemblea ordinaria), ed escluso il coinvolgimento diretto del OR FR nel rapporto di collegamento (non ipotizzato nemmeno dalla ricorrente, che in tal caso avrebbe dovuto indicare la OT OU come società esercitante essa stessa “influenza notevole” addirittura sul OR e sulla TO), si dovrebbe trattare (secondo gli assunti di parte ricorrente) di una situazione di collegamento resa possibile dal collegamento economico funzionale che esisterebbe tra la TO e la OT, considerate quale realtà imprenditoriale sostanzialmente unica o comunque univocamente operante verso comuni obiettivi economico-imprenditoriali.

Siffatta situazione di “influenza” (non tanto rispondente al paradigma normativo dell’influenza “notevole” del terzo comma dell’art. 2359 cod. civ, quanto a quello dell’influenza “dominante” del primo comma n. 3 dello stesso art. 2359 cod. civ.) è da escludere proprio in considerazione dell’accordo di partnership .

L’accordo di partnership non è sintomatico di una realtà imprenditoriale unica, ma – come sottolinea, tra l’altro, la difesa di AN, ma anche di TO UZ RA – dimostra invece proprio l’opposto, essendo confermata l’alterità soggettiva delle imprese dall’accordo finalizzato ad avviare iniziative di cooperazione sul territorio.

Esso non si configura affatto come un “accordo di collegamento” e non avrebbe ragion d’essere, nei termini sopra riportati, se le due realtà imprenditoriali non fossero autonome giuridicamente ed economicamente.

La duplice finalità dell’accordo, sopra detta (partecipare in a.t.i. a future gare di appalto e affidare alla OT eventuali subappalti di lavori dei quali la TO si sia resa aggiudicataria), non è affatto espressiva di una realtà imprenditoriale unitaria, né collegata in termini tali da configurare le due imprese come unico centro di interessi.

A tale fine sarebbero stati necessari una ben altra definita integrazione delle strutture organizzative e produttive, un combinato svolgimento delle prestazioni, un coordinamento tecnico ed amministrativo-finanziario, aventi a loro fondamento una stabile comunanza di interessi, all’evidenza - malgrado le suggestioni di parte ricorrente - del tutto mancanti, anche a voler riferire la situazione al solo territorio pugliese, nell’ambito del quale la OT OU risulta aver conservato autonomia imprenditoriale.

Né si può argomentare diversamente sulla base della sola previsione dell’art. 6 del MOU che - ben lungi dal presupporre un rapporto di “controllo” societario - sta a significare soltanto che, ai meri fini attuativi del rapporto di collaborazione commerciale e operativa, la società di minori dimensioni accetta di adattarsi al Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo adottato ex d.lgs. n. 231/2001 dalla TO UZ RA; impegno, che peraltro vale nei soli rapporti tra le società regolati dall’accordo di partenariato, in riferimento specifico cioè alle commesse per le quali l’accordo trova attuazione (perché sfociato in a.t.i. o in affidamenti in subappalto).

4.3.2. Ciò detto, va dato atto che la partnership è idonea a dare luogo alla reiterazione, da parte delle due imprese partners , di condotte coordinate di collaborazione, tenute nel comune interesse nel mercato di riferimento delle commesse pubbliche.

Tuttavia per avere incidenza nella procedura di gara de qua , come preteso dalla parte ricorrente, la “relazione” così instaurata - in disparte la fattispecie escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 su cui si tornerà - dovrebbe essere riconducibile al divieto di partecipazione a più lotti dell’art. II.1.6 del bando.

Non ricorrendo, per quanto detto sopra, la fattispecie di collegamento tipizzata dall’art. 2359 cod. civ., occorre allora verificare se sia applicabile la previsione dello stesso art. II.1.6 che prevede l’esclusione da tutti i lotti di gara “ delle offerte presentate da un Operatore economico che sia presente, in qualsiasi modalità, tra i concorrenti di un lotto, qualora il medesimo Operatore economico abbia presentato offerta anche per uno o più degli altri lotti della presente procedura, in qualunque forma di partecipazione [i.e. impresa singola, mandataria, mandante (anche cooptata) in un R.T.I., consorziata designata dal consorzio stabile ex art. 45, comma 2, lett. c) concorrente, consorziata designata da parte di un consorzio ordinario concorrente, impresa ausiliaria di un candidato (anche in forma raggruppata), componente di un’aggregazione di imprese di rete] ”.

Orbene, nessuna di tali situazioni ricorre nei rapporti tra le offerte del lotto 2 e del lotto 3 in contestazione: OT OU, che è indicata come consorziata designata per l’esecuzione dei lavori dal OR Stabile FR per il lotto 3, non è concorrente, in alcuna forma, per il lotto 2.

Il suo partenariato con l’aggiudicataria di tale lotto - TO UZ RA - non rientra in nessuna delle relazioni considerate dalla legge di gara.

Trattandosi di clausola escludente non ne è possibile un’interpretazione estensiva, essendo principio generale -connesso a quello di tassatività delle cause di esclusione- che le disposizioni che comportano l’esclusione di un concorrente dalla gara vanno interpretate anzi restrittivamente.

4.4. Un’interpretazione estensiva quale invocata dalla ricorrente, peraltro, allo stato, non avrebbe nemmeno ragion d’essere, atteso che non risulta alcun attuale coinvolgimento della OT OU nei lavori oggetto del lotto 2.

Si è consapevoli del fatto che gli effetti anticoncorrenziali denunciati dall’appellante, attengono all’<<accaparramento>> da parte della OT OU dell’esecuzione dei lavori dei due lotti, con possibili ripercussioni anticoncorrenziali nella fase di gara, dovute ai ribassi (che si assumono) consentiti dalle economie di scala.

Tuttavia, delineati come sopra gli assetti tra le imprese coinvolte, l’unico strumento attraverso il quale si potrebbe realizzare la situazione di “accaparramento” nell’appalto diviso in lotti oggetto del presente contenzioso è l’affidamento alla OT OU in subappalto dei lavori relativi al lotto 2, aggiudicati alla TO, essendo già la OT esecutrice designata dei lavori del lotto 3, aggiudicati al OR FR.

4.4.1. Seppure sia un dato di fatto che la partenership tra TO e OT si sostanzia nel duplice intento negoziale di partecipare in a.t.i. a future gare di appalto e di affidare alla OT eventuali subappalti di lavori dei quali la TO si sia resa aggiudicataria (peraltro nei limiti di categoria e qualifica possedute dalla OT, inferiori a quelle pur possedute della TO, come evidenziato negli scritti difensivi di quest’ultima), la questione è allo stato meramente ipotetica.

Anche a voler prescindere dalla precisazione ivi contenuta della portata non vincolante né esclusiva dell’accordo, il MOU stipulato tra le due società non fa menzione della gara de qua né vincola la TO UZ RA all’affidamento di determinati subappalti alla OT OU.

4.4.2. In termini più generali, si può comunque osservare che la situazione di “accaparramento” è analoga a quanto può accadere quando gli aggiudicatari di due diversi lotti della stessa procedura affidano al medesimo subappaltatore l’esecuzione dei relativi lavori, anche in ragione di accordi con quest’ultimo che abbiano preceduto lo svolgimento della gara (e che potrebbero avere variamente influito sulla formulazione delle offerte).

La questione, in definitiva, involge più la fase esecutiva della commessa che quella del suo affidamento, anche se:

- come appena detto, eventuali accordi attinenti alla fase esecutiva possono alterare il confronto concorrenziale nella procedura di gara (effetto a scongiurare il quale sta l’art. 80, comma 5, lett. m del d.lgs. n. 50 del 2016 e, oggi, come si dirà, l’art. 95, comma 1, lett. d, del d.lgs. n. 36 del 2023);

- rispetto al subappalto sono possibili reciproche interferenze tra le due fasi (come dimostrato dalla vicenda normativa ha interessato l’art. 105, comma 4, lett. a) la cui previsione originaria, che non consentiva di autorizzare l’affidamento in subappalto all’operatore economico che avesse partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto è stata abrogata -a seguito dell’apertura della procedura d’infrazione n. 2018/2273 da parte della Commissione europea - con l’art. 10, comma 1, lett. d) della legge 23 dicembre 2021, n. 238 - Legge europea 2019-2020): tuttavia, quando si verifica quella che viene definita dalla difesa della AN, nel giudizio n. 8437/2024, come “sovrapposizione esecutiva”, che però non coinvolga direttamente le imprese aggiudicatarie (come nel caso di specie), la vicenda resta estranea alla procedura di gara.

4.5. In particolare, si tratta di questioni che non attengono alla violazione del vincolo di partecipazione/aggiudicazione, né in termini generali, né così come delineato nella gara de qua proprio da quella clausola II.1.6 che la ricorrente ha posto a fondamento dell’impugnazione.

In aggiunta a quanto detto sopra a proposito di quest’ultima, è sufficiente osservare che, in linea con quanto previsto dall’art. 46 della direttiva 2014/24, i commi 2 e 3 dell’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016 demandano al bando di gara di limitare il numero di lotti a cui può partecipare un solo offerente o che a questo possono essere aggiudicati e di fissarne le relative condizioni.

Il dibattito giurisprudenziale in materia ha riguardato, come è noto, per un verso, la ratio della limitazione, per altro verso, la conseguente ampiezza soggettiva della medesima ed è approdato alle affermazioni giurisprudenziali contenute anche nella sentenza qui appellata – poi tradottesi nelle clausole dei bandi di gara quale quella inserita da AN nel bando de quo – secondo cui:

- quanto al primo profilo, la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante è volta ad “ evitare che il medesimo operatore economico, singolarmente o in forma di raggruppamento, possa aggiudicarsi più di un certo numero di lotti, per consentire una più ampia partecipazione nella fase aggiudicativa e per evitare posizioni monopolistiche e concentrazioni di potere economico imputabili ad un unico centro di interesse nella fase esecutiva inerente al settore strategico delle pubbliche commesse ” (Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 505; id, III, 5 marzo 2024, n 2149);

- quanto al secondo profilo, la limitazione dei lotti aggiudicabili è stata estesa alle situazioni in cui l’offerta, pur formalmente imputabile a distinti operatori economici, dovesse essere “ considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale ”, tale dovendosi intendere “ un’organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding ” (Cons. Stato, V, 27 settembre 2021, n. 6481).

In detto contesto interpretativo è stato fatto riferimento alla nozione di “unico centro decisionale”, già presente nell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.

4.5.1. E’ parimenti noto, ripetutamente affermato in giurisprudenza – e sottolineato dalle parti del presente giudizio, in particolare la ricorrente – che la ratio delle due disposizioni è diversa, così come differenti sono le (conseguenti) modalità operative:

- la logica sottesa alla causa escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m) attiene al profilo oggettivo della proposta negoziale, cioè dell’offerta, di modo che la situazione soggettiva degli offerenti o la relazione tra i medesimi che rendano l’offerta imputabile ad “unico centro decisionale” rileva, non di per sé, ma in quanto si sia tradotta, nella medesima procedura di affidamento, nella violazione delle regole dell’unicità e della segretezza dell’offerta, cioè appunto in offerte “concertate”, perciò anche anticoncorrenziali; in tale logica rilevano le relazioni “anche di fatto” che portino al reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte (tra le quali ben potrebbe essere compreso un accordo di partenariato), poiché la finalità, che non è quella distributiva ed antitrust, consente di dare rilievo al contenuto dell’offerta in sé ed alla sua fonte, non anche per via diretta all’unicità (sostanziale) dell’operatore economico;

- diversamente, come detto, la logica sottesa alle limitazioni dell’art. 51, comma 2 e 3, attiene al profilo soggettivo, in funzione pro-concorrenziale e distributiva, di modo che è la situazione soggettiva degli offerenti o la ben più stringente relazione tra i medesimi (che ne renda unica la realtà economico-imprenditoriale) che rileva in quanto tale, mentre l’unicità del centro decisionale non assume la funzione di indice rivelatore della “concertazione” delle offerte, bensì quella di indice della riferibilità di queste ad un operatore economico sostanzialmente unico; è consequenziale che assuma rilievo centrale l’indagine sui profili di collegamento soggettivo degli offerenti.

Quanto appena detto trova positivo riscontro nelle disposizioni degli artt. 95, comma 1, lett. d) e 58, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, rispettivamente in tema di cause di esclusione non automatiche e di divisione in lotti (non applicabili alla procedura de qua ), che hanno innovato i corrispondenti articoli sopra detti del Codice dei contratti previgente.

4.5.2. Nel caso di specie, è denunciata la sostanziale sovrapponibilità, se non proprio la coincidenza, delle offerte presentate per due distinti lotti della medesima procedura da due distinti operatori economici.

In disparte la plausibilità delle giustificazioni fornite dai due offerenti OR FR e TO UZ RA (su cui si sofferma la sentenza di primo grado e si dilungano le difese delle parti), è da ritenere che, in base alle richiamate disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 ed alla giurisprudenza che vi ha dato applicazione, e in base all’assetto di interessi e societario come sopra delineato tra le imprese coinvolte, la stessa situazione di sovrapponibilità delle offerte sia irrilevante. Al riguardo, invero, non si può che constatare quanto segue:

- l’art. 80, comma 5, lett. m) non è norma considerata applicabile (poiché si ritiene che non lo possa essere nel caso della gara divisa in lotti) e, comunque, la ricorrente ha espressamente escluso di avere inteso agire ai sensi di tale norma, sicché non è dato indagare se la limitazione della sua applicazione alla gara per il singolo lotto, affermata dalla giurisprudenza nazionale, trovi rispondenza nella normativa euro unitaria (in particolare nell’art. 57, comma 4, lett. d) della direttiva n. 2014/24);

- la sovrapponibilità delle offerte è argomento, di fatto e di diritto, finalizzato, nell’impostazione di parte ricorrente, a dimostrare un collegamento societario. Siffatto collegamento è tuttavia acclarato nei termini sopra detti, ai quali la sovrapponibilità delle offerte nulla aggiunge e dei quali nulla modifica.

Invero, si tratta di un rapporto di partenariato , che, allo stato:

- impedisce di considerare OT OU come concorrente per il lotto n. 2, neppure per il “tramite” di TO UZ RA;

- impedisce di ritenere che i due concorrenti dei lotti 2 e 3, TO UZ RA e OR FR siano operatori economici “collegati” contestualmente aggiudicatari di due lotti.

4.5.3. In definitiva, va affermato che due imprese, autonomamente operanti nel mercato di riferimento, legate da un rapporto di partenariato (finalizzato alla partecipazione congiunta a future gare in a.t.i. o all’affidamento in subappalto all’una di lavori aggiudicati all’altra), quando una delle due imprese sia rimasta estranea alla partecipazione ed aggiudicazione di uno dei due lotti in contestazione di una gara divisa in lotti, non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate operatore economico unico ai fini dell’esclusione comminata dalla clausola del bando di gara all’operatore economico che, presente in qualsiasi modalità tra i concorrenti di un lotto, abbia presentato offerta anche per un altro lotto. Non si configura, in particolare, l’invocata causa escludente dell’art. II.6.1 del bando di gara.

5. L’appello va quindi respinto.

5.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei rapporti tra l’appellante, da un lato, ed AN e OR FR, dall’altro.

Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese del grado tra l’appellante e la TO UZ RA, soggetto estraneo all’aggiudicazione del lotto n. 3. Parimenti si compensano le spese in riferimento alla posizione della AN IM.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore di AN e del OR Stabile FR, che liquida nell’importo di € 6.000,00 per ciascuno, oltre accessori come per legge. Spese compensate fra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO