Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 24/10/2014
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 1790
Dott. ZOSO Liana M. T. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNELLO Emilio - Consigliere - N. 11678/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TR HE, nato il [...];
avverso la sentenza n. 5985/2013 TRIBUNALE di GENOVA, del 19/12/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMILIO IANNELLO;

lette le conclusioni del PG Dott. VITO D'AMBROSIO che ha chiesto che la Corte dichiari inammissibile il ricorso con le conseguenze di legge.
RITENUTO IN FATTO

1. IC IH, imputato del reato di cui all'art. 110 cod. pen. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1-bis, per avere, in concorso con altro soggetto, detenuto a fini di spaccio n. 16 buste di eroina, per un peso complessivo di 6,50 g, essendo altresì contestata la recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale - fatto accertato il 19/11/2013 - ricorre per cassazione avverso la sentenza - in epigrafe indicata - di applicazione concordata della pena, con la quale, ritenuta l'ipotesi lieve di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, è stata determinata nei suoi confronti la pena di otto mesi di reclusione e Euro 2.000,00 di multa. Deduce a fondamento violazione di legge e difetto di motivazione in ordine all'insussistenza di una delle cause di non punibilità di cui all'art. 129 cod. proc. pen., nonché in ordine alla mancata riduzione della pena per effetto delle pur riconosciute attenuanti generiche.

2. Nella sua requisitoria scritta il P.G. in sede ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. La censura con la quale il ricorrente lamenta la mancata verifica, da parte del giudicante, della sussistenza di cause di non punibilità ex art. 129 cod. proc. pen. è manifestamente infondata. Come questa Corte ha ripetutamente affermato (cfr. ex plurimis Sez. U, n. 10372 del 27/09/1995, Serafino, Rv. 202270), l'obbligo della motivazione della sentenza di applicazione concordata della pena va conformato alla particolare natura della medesima e deve ritenersi adempiuto qualora il giudice dia atto, ancorché succintamente, ovvero implicitamente, di aver proceduto alla delibazione degli elementi positivi richiesti (la sussistenza dell'accordo delle parti, la corretta qualificazione giuridica del fatto, l'applicazione di eventuali circostanze ed il giudizio di bilanciamento, la congruità della pena, la concedibilità della sospensione condizionale della pena ove la efficacia della richiesta sia ad essa subordinata) e di quelli negativi (che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell'art. 129 cod. proc. pen.). In particolare, il giudizio negativo in ordine alla ricorrenza di una delle ipotesi di cui all'art. 129 cod. proc. pen. deve essere accompagnato da una specifica motivazione soltanto nel caso in cui dagli atti o dalle deduzioni delle parti emergano concreti elementi circa la possibile applicazione di cause di non punibilità, dovendo, invece, ritenersi sufficiente, in caso contrario, una motivazione consistente nell'enunciazione, anche implicita, che è stata compiuta la verifica richiesta dalla legge e che non ricorrono le condizioni per una pronuncia di proscioglimento ai sensi della disposizione citata (v. ex multis Sez. 4, n. 33214 del 02/07/2013, Oshodin Osi, Rv. 256071; Sez. 2, n. 6455 del 17/11/2011, dep. 2012, Alba, Rv. 252085).
Nel procedimento speciale di applicazione della pena su richiesta delle parti, il giudice decide, invero, sulla base degli atti assunti ed è tenuto, pertanto, a valutare se sussistano le anzidette cause di proscioglimento soltanto se le stesse preesistano alla richiesta e siano desumibili dagli atti medesimi.
Non è consentito, dunque, all'imputato, dopo l'intervenuto e ratificato accordo, proporre questioni in ordine alla mancata applicazione dell'art. 129 cod. proc. pen., senza precisare per quali specifiche ragioni detta disposizione avrebbe dovuto essere applicata nel momento del giudizio.
Nella fattispecie che ci occupa il giudice non si è sottratto all'obbligo motivazionale, avendo fatto riferimento, pur con la sinteticità tipica del provvedimento, agli acquisiti atti d'indagine, specificamente citati, di cui aveva preso completa cognizione ed ha inoltre dato atto di aver valutato e rilevato la correttezza della qualificazione giuridica.

4. Analogamente devi dirsi quanto al motivo impingente la mancata concessione delle attenuanti generiche.
Giova anzitutto precisare che, diversamente da quanto postulato in ricorso, le circostanze attenuanti generiche risultano estranee al patto e, ovviamente, alla sentenza che ne ha recepito il contenuto. Ciò si ricava univocamente sia dalla illustrazione del calcolo contenuta nella parte della sentenza ove vengono riferite le conclusioni delle parti, sia dal testo della motivazione, nel quale la parte prestampata dedicata all'eventuale riconoscimento di tali circostanze risulta depennata.
Ciò posto, è poi appena il caso di rammentare che anche sul punto è pacifico l'indirizzo della giurisprudenza di legittimità secondo cui, in tema di patteggiamento, una volta che l'accordo tra le parti sia stato ratificato dal giudice con la sentenza di applicazione della pena, non è consentito, fuori dai casi di palese incongruenza, censurare il provvedimento in punto di qualificazione giuridica del fatto e di ricorrenza delle circostanze, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione, ricorrendo in proposito un dovere di specifica argomentazione solo per il caso che l'accordo abbia presupposto una modifica dell'imputazione originaria (v. ex multis Sez. 6, n. 32004 del 10/04/2003, Valetta, Rv. 228405). È stato, altresì, precisato (Sez. 2, n. 40519 del 12/10/2005, Scafidi, Rv. 232844) che l'accordo sulla pena esonera il giudice dall'obbligo di motivazione sui punti non controversi della decisione.
Conseguentemente, anche una valutazione sintetica del fatto, operata in sentenza, deve considerarsi più che sufficiente a giustificare la ratifica dell'accordo raggiunto dalle parti.
Venendo al caso di specie, non si può non rilevare che, da un lato, le censure del ricorrente sono generiche e, dall'altro, richiamano l'attenzione su profili espressamente valutati nella decisione impugnata.
Il G.u.p. ha fondato, infatti, le ragioni per escludere una sentenza di proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen. e per affermare la correttezza della qualificazione giuridica, anche in punto di applicazione e bilanciamento delle circostanze, sia pur sinteticamente e per implicito, su atti di indagine specificamente richiamati.

5. Deve nondimeno pervenirsi all'annullamento della sentenza impugnata a motivo della sopravvenuta illegalità della pena, discendente da mutamenti del quadro normativo di riferimento, intervenuti successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata. Giova in proposito rammentare, che in tema di mutamenti normativi che investano il trattamento sanzionatorio di una determinata fattispecie, così come in conseguenza della declaratoria di incostituzionalità della norma sostanziale in punto di pena, questa Corte ha ripetutamente affermato che la valenza del principio di legalità della pena impone che l'eventuale violazione del medesimo debba essere rilevata d'ufficio, anche in presenza di ricorsi inammissibili (cfr., e pluribus, da ultimo, Sez. 4, n. 32185 del 20/06/2014, Pepe, non mass.; Sez. 4, n. 28198 del 29/05/2014, Musto, non mass.; cfr. anche Sez. 4, n. 27619 del 28/05/2014, Taiek, Rv. 259388; Sez. 6, n. 21982 del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674; Sez. 1, n. 15944 del 21/03/2013, Aida, Rv. 255684; Sez. 5, n. 24128 del 27/04/2012, Di Cristo, Rv. 253763; Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, Lista, Rv. 236535; Sez. 7, nn. 16649- 16651 del 12/03/2014, non massimate;
Sez. 7, nn. 12916- 12917 del 28/02/2014, non mass.; Sez. 5, n. 3945 del 13/11/2002, dep. 2003, De Salvo, Rv. 224220, relativa al nuovo regime previsto - nella specie per il delitto di lesioni personali - dal D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274; Sez. 1, n. 1711 del 14/04/1994, Marchese, Rv. 197464). Le novità normative cui si fa riferimento, intervenute nelle more del presente giudizio e da tenere presenti agli effetti suindicati, sono, anzitutto, quella rappresentata:
a) dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 (convertito con modificazioni dalla L. 22 febbraio 2014, n. 10), il cui art. 2, comma 1, lett. a) ha modificato il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con un testo del seguente tenore: Al decreto del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'art. 73, comma 5
è sostituito dal seguente comma: "5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 3.000 a Euro 26.000";
b) quindi dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79 (in Gazz. Uff. n. 115 del 20 maggio 2014, Serie Generale), in vigore dal 21/5/2014, il cui art. 1, comma 24-ter (inserito in sede di conversione) così testualmente dispone:
al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 5 è sostituito dal seguente:
"5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da Euro 1.032 a Euro 10.329".
Sebbene il reato ascritto al ricorrente sia stato commesso prima dell'entrata in vigore di entrambi i testi di legge dianzi citati (avvenuta rispettivamente il 24/12/2013 e il 21/5/2014), la circostanza che lo stesso sia stato giudicato dal giudice del merito come fatto di lieve entità, oggetto di disciplina tanto della norma vigente al tempo della commissione dei reati che di quella recata dalle menzionate disposizioni, espone il medesimo, in astratto, all'applicazione dell'art. 2 cod. pen.. 6. È opportuno avvertire però che, a tal fine, non può bastare il solo raffronto con le pene edittali previste dai due testi normativi succedutisi nel tempo, ma occorre tener presente che lo jus superveniens ha anche inciso sulla configurabilità del fatto di lieve entità come fattispecie autonoma di reato e non come circostanza attenuante.
Ed invero, a fronte di un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che considerava pacificamente l'ipotesi disciplinata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, - come riproducete la L. 23 dicembre 1975, n. 685, art. 71 e quale venuto ad essere per effetto della L. 26 agosto 1990, n. 162, art. 14 - quale circostanza attenuante delle ipotesi criminose previste dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 4, e non già come una figura autonoma di reato (cfr. Sez. U, n. 9148 del 31/05/1991, Parisi, Rv. 187930; Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247910), la prima delle modifiche normative sopra testualmente ricordate ha già condotto la S.C. a interpretare l'ipotesi contemplata dal comma 5 dell'art. 73 come da essa novellato quale figura autonoma di reato;
ciò sulla base di una serie convergente di indici testuali ed extratestuali e alla stregua di un orientamento conformemente espresso da numerose pronunce di questa e altre sezioni semplici già succedutesi in argomento, alle cui ampie e approfondite motivazioni, qui interamente condivise, è sufficiente in questa sede fare rimando (v. Sez. 6, n. 14288 del 8/1/2014, Cassanelli, Rv. 259057; Sez. 4, n. 7363 del 9/1/2014, Fazio, Rv. 259280; Sez. 4, n. 10514 del 28/02/2014, Verderamo, Rv. 259360; Sez. 4, n. 13903 del 28/02/2014, Spampinato, non massimata). Non può dubitarsi che gli stessi argomenti debbano a fortiori valere con riferimento alla nuova formulazione dell'art. 73, comma 5, quale introdotta - come detto - dalla novella di cui al D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24-ter, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, (inserito in sede di conversione e pertanto in vigore dal 21/5/2014). Ed infatti, come può desumersi agevolmente dal raffronto tra i due testi normativi, l'ultimo in null'altro si differenzia da quello precedente se non per l'ulteriormente ridotta forbice edittale, che passa da una pena compresa tra un minimo di un anno di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa e un massimo di cinque anni di reclusione ed Euro 26.000 di multa, a una pena compresa tra un minimo di sei mesi di reclusione ed Euro 1.032,00 di multa e un massimo di quattro anni di reclusione ed Euro 10.329 di multa. Ciò che peraltro consente di ritenere ormai a tutti gli effetti - e in particolare ai fini del raffronto con la disciplina vigente al momento del fatto-reato, come tale applicata dal giudice del merito - quest'ultima quale norma comunque più favorevole tra le due da ultimo succedutesi.
7. È evidente l'importanza che, ai fini in discorso, assume detta diversa configurazione dell'ipotesi di lieve entità, risiedente proprio nel fatto che la ora prevista natura autonoma della fattispecie caratterizzata dalla levità del fatto sottrae questa al giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 cod. pen. per l'ipotesi di concorso di circostanze eterogenee, con l'effetto che, nei casi non infrequenti in cui sia ritenuta la sussistenza di circostanze aggravanti e queste siano considerate subvalenti rispetto alla ipotesi lieve (per effetto di un giudizio di comparazione possibile nel vigore della previgente disciplina, ma non più con la nuova), ne deriverebbe il possibile maggior favore della vecchia disciplina rispetto alla nuova (in relazione alla quale occorrerebbe, infatti, a differenza della prima, calcolare l'aumento di pena derivante dalle riconosciute aggravanti).
È necessario dunque raffrontare, anche sotto tale profilo, gli esiti sanzionatori cui condurrebbe, caso per caso, l'applicazione della vecchia e della nuova disciplina.

8. Occorre, però, a questo punto, considerare che la formulazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, vigente al momento del fatto, quale introdotta dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, art. 4 bis conv. in L. 21 febbraio 2006, n. 49, è stata travolta dalla sentenza dichiarativa della illegittimità costituzionale di tale ultima disposizione, anch'essa pronunciata nelle more di questo giudizio (Corte cost., sent. n. 32 del 25/2/2014 pubblicata nella Gazz. Uff. del 5/3/2014 n. 11, 1A Serie Speciale). Secondo l'espressa indicazione del giudice delle leggi, con la dichiarazione dell'illegittimità costituzionale delle norme impugnate, riprende applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 nel testo anteriore alle modifiche con queste apportate, atteso che i vizi procedurali in cui era incorso il legislatore del 2006 (in sede di conversione dell'originario decreto-legge), dovevano considerarsi tali da dar luogo ad un atto legislativo affetto da un vizio radicale nella sua formazione come tale inidoneo ad innovare l'ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (sentenze n. 123 del 2011 e n. 361 del 2010). Orbene, tale rivivente disciplina risulta più favorevole rispetto a quella dichiarata incostituzionale, anche con riferimento ai fatti (lievi) riferiti a droga pesante, avuto riguardo alla pena pecuniaria che, in aggiunta alla esattamente coincidente pena detentiva, risulta sia pur di poco più favorevole sia nel minimo (Euro 2.582 anziché Euro 3.000), che nel massimo (Euro 25.822 anziché 26.000). Donde - può sin d'ora anticiparsi - la necessità di annullare, quanto meno sotto tale profilo, la sentenza impugnata per avere questa fatto invece riferimento nella determinazione della pena alla norma dichiarata incostituzionale, partendo chiaramente dal minimo della pena edittale quale fissato da quest'ultima: minimo che, come detto, sia pure in relazione alla sola pena pecuniaria, è sensibilmente superiore rispetto a quello stabilito dalla rivivente disciplina precedente (Euro 3.000 rispetto a Euro 2.582).

9. Ne discende altresì che, nel pure necessario raffronto con la norma di più recente introduzione, termine di paragone andrà considerata detta previgente disciplina (ossia il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, quale risultante dalla modifica apportata,
anteriormente alla norma dichiarata incostituzionale, dalla L. 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1) che, come testè detto, per i fatti di lieve entità concernenti le sostanze di cui alle tabelle 1 e 3 (c.d. droghe pesanti) prevedeva la pena della reclusione da uno a sei anni e della multa da L. cinquanta milioni (Euro 2.582,00) a lire cinquanta milioni (Euro 25.822,00).
Ebbene, nel raffronto tra tale disposizione e quella introdotta dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24-ter convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, appare evidente che - trattandosi, giova ripetere, in ipotesi, di fatto lieve relativo a droga pesante, pur nella evidente minore severità della forbice edittale prevista dalla nuova norma (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da Euro 1.032 a Euro 10.329) a fronte di quella invece contemplata dalla precedente (reclusione da uno a sei anni e multa da Euro 2.582 a Euro 25.822), ma considerato che, come detto, la prima (ossia, la più recente) configura il fatto di leve entità come fattispecie autonoma di reato, sottraendolo al giudizio di bilanciamento con le eventuali circostanze aggravanti - la precedente disciplina potrebbe ugualmente risultare più favorevole nella ipotesi in cui fosse contestata una circostanza ad effetto speciale che prevedesse l'aumento della pena in misura superiore alla metà (come ad es. la recidiva reiterata aggravata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, secondo periodo) e questa fosse ritenuta subvalente alla circostanza del fatto di lieve entità (come, nel caso ipotizzato della recidiva reiterata aggravata, è ben possibile a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4, nella parte in cui escludeva un tale esito del giudizio di comparazione: Corte cos. 15 novembre 2012, n. 251). In tal caso, infatti, l'applicazione della nuova disciplina e la conseguente sottrazione della ritenuta ipotesi lieve al giudizio di comparazione, imporrebbero di applicare l'aumento previsto per la recidiva che, essendo in ipotesi superiore alla metà, condurrebbe a una pena applicabile superiore nel massimo a quella che sarebbe invece applicabile sotto la vecchia disciplina.
L'individuazione, dunque, tra le due, della legge più favorevole dipenderà - anche in tal caso - dalla verifica dell'eventuale esistenza di circostanze eterogenee ritenuta in sentenza e dall'esito del relativo giudizio di bilanciamento.
10. Nel caso di specie, come detto in narrativa, all'imputato è contestata la recidiva reiterata specifica infraquinquennale con giudizio di subvalenza rispetto all'attenuante di cui al comma 5. In virtù della nuova configurazione dell'ipotesi lieve come fattispecie autonoma, tale aggravante verrebbe, come detto, a esplicare il proprio effetto incrementativo della pena base in misura superiore alla metà (due terzi, ex art. 99 c.p., comma 4), sortendone pertanto una pena finale superiore nel massimo a quella edittale prevista dalla previgente disciplina.
11. Deve dunque concludersi che, nel caso di specie, legge applicabile risulta essere quella dettata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, quale risultante dalla modifica apportata,
anteriormente alla norma dichiarata incostituzionale, dalla L. 26 giugno 1990, n. 162, art. 14, comma 1.
Risultando tale norma anch'essa più favorevole rispetto a quella applicata, ne deriva - come detto - la necessità di annullare la sentenza impugnata per avere questa fatto riferimento nella determinazione della pena alla norma dichiarata incostituzionale. 12. In definitiva, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio in quanto le argomentazioni di cui sopra, che incidono sulla pena concordata, determinano la caducazione del patto.
L'annullamento peraltro deve avvenire senza rinvio in quanto le parti del processo potranno o meno rinegoziare l'accordo su altre basi e, nel caso contrario, il procedimento dovrà proseguire con il rito ordinario, rispetto al quale peraltro nessuna preclusione potrà discendere dal precedente patto e dalla sentenza che lo aveva recepito (v. Sez. 3, n. 1883 del 22/09/2011, dep. 2012, La Sala, Rv. 251796; Sez. 1, n. 16766 del 7/04/2010, Ndiaye, Rv.246930; Sez. 5, n. 1411 del 22/09/2006, Braidich, Rv. 236033). 13. Annullata, dunque, senza rinvio, la pronuncia impugnata, si devono rimettere gli atti al Tribunale di Genova per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Genova per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 28 novembre 2014