Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ROMIS Vincenzo - Presidente - del 28/05/2014
Dott. MARINELLI Felicetta - Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 1037
Dott. IANNELLO Emilio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MONTAGNI Andrea - Consigliere - N. 1742/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AI OU N. IL 26/04/1977;
OU EL N. IL 22/01/1980;
avverso la sentenza n. 4490/2013 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 25/10/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 28/05/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMILIO IANNELLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Alfredo Pompeo Viola, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 25/10/2013 la Corte d'appello di Bologna confermava la sentenza con la quale il Tribunale di Ferrara, in data 19/4/2013, all'esito di giudizio abbreviato, aveva dichiarato TA RA e UA HA colpevoli del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, commesso in data 20/3/2013 -
loro in concorso ascritto per avere detenuto a fini di spaccio gr. 134,71 di sostanza stupefacente del tipo cocaina - e, per l'effetto, riconosciuta ad entrambi l'ipotesi attenuata di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. cit., ritenuta equivalente alla recidiva contestata al primo, applicata altresì la diminuente del rito, condannava rispettivamente il TA alla pena di anni quattro di reclusione ed Euro 17.333 di multa (muovendo dalla pena base di anni sei di reclusione ed Euro 26.000 di multa) e l'UA alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro 6.000 di multa (muovendo da una pena base di anni tre e mesi sei di reclusione ed Euro 9.000 di multa).

2. Avverso tale decisione propongono ricorso gli imputati deducendo entrambi vizio di motivazione e violazione di legge con riferimento al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche e, l'UA, anche in relazione alla quantificazione della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Sono infondati i motivi di censura di entrambi i ricorrenti relativi al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche. È al riguardo appena il caso di rammentare che, in tema di valutazione dei vari elementi per la concessione delle attenuanti generiche, ovvero in ordine al giudizio di comparazione ed i limiti del sindacato di legittimità su detti punti, la giurisprudenza di questa Corte non solo ammette la c.d. motivazione implicita (Sez. 6, n. 36382 del 04/07/2003, Dell'Anna, Rv. 227142) o con formule sintetiche (tipo "si ritiene congrua" v. Sez. 6, n. 9120 del 02/07/1998, Urrata, Rv. 211583), ma afferma anche che le statuizioni relative al giudizio di comparazione tra circostanze aggravanti ed attenuanti, effettuato in riferimento ai criteri di cui all'art. 133 c.p., sono censurabili in cassazione solo quando siano frutto di mero arbitrio o ragionamento illogico (Sez. 3, n. 26908 del 22/04/2004, Ronzoni, Rv. 229298).
Inoltre, la concessione o meno delle attenuanti generiche è un giudizio di fatto lasciato alla discrezionalità del giudice, sottratto al controllo di legittimità, tanto che "ai fini della concessione o del diniego delle circostanze attenuanti genetiche il giudice può limitarsi a prendere in esame, tra gli elementi indicati dall'art. 133 c.p., quello che ritiene prevalente ed atto a determinare o meno il riconoscimento del beneficio, sicché anche un solo elemento attinente alla personalità del colpevole o all'entità del reato ed alle modalità di esecuzione di esso può essere sufficiente in tal senso" (Sez. 2, n. 3609 del 18/01/2011, Sermone, Rv. 249163).
In relazione alle esposte coordinate di riferimento è da escludersi che, nel caso in esame, il diniego delle attenuanti generiche sia frutto di arbitrio o di illogico ragionamento o che, comunque, si esponga a censura di vizio di motivazione, avendo il giudice a quo ampiamente e specificamente motivato sul punto facendo in particolare riferimento alla personalità dei rei, caratterizzata da "grave propensione al crimine" e "spregiudicatezza, intesa come ferma e lucida accettazione del rischio delle gravi conseguenze del proprio operato", desunte dalle modalità del fatto e, per il TA, anche dai precedenti specifici.
Diversamente da quanto dedotto dai ricorrenti, inoltre, la Corte territoriale prende anche espressamente in esame gli elementi che, nella prospettazione dei ricorrenti, avrebbero potuto e dovuto condurre ad un diverso giudizio di bilanciamento (comportamento processuale e, per l'UA, incensuratezza) giungendo per entrambi ad un giudizio di irrilevanza che appare motivato con linearità argomentativa e che, pertanto, si sottrae al sindacato di legittimità di questa Corte.
4. È invece fondata la censura mossa dall'UA con riferimento al trattamento sanzionatorio, ancorché per ragioni diverse da quelle evidenziate in ricorso e, segnatamente, per l'esigenza di tenere conto, ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4, dei mutamenti del quadro normativo di riferimento succedutisi nelle more, con effetti nel caso concreto più favorevoli agli imputati.
Tale evenienza peraltro deve condurre all'annullamento della sentenza anche con riferimento alla posizione del TA ancorché il suo ricorso, come detto, non investa specificamente anche il trattamento sanzionatorio.
Infatti, in tema di mutamenti normativi che investano il trattamento sanzionatorio di una determinata fattispecie, questa Corte ha ripetutamente affermato che la valenza del principio di legalità della pena impone che l'eventuale violazione del medesimo debba essere rilevata d'ufficio (cfr. Sez. 5, n. 3945 del 13/11/2002 - dep. 28/01/2003, De Salvo, Rv. 224220, relativa al nuovo regime previsto - nella specie per il delitto di lesioni personali - dal D.Lgs. n. 28 agosto 2000, n. 274; Sez. 1, n. 1711 del 14/04/1994 - dep. 23/05/1994, P.M. in proc. Marchese, Rv. 197464).
Anche ad aderire alla tesi più restrittiva, che ammette la rilevabilità di ufficio da parte della Corte di Cassazione a condizione che la stessa, così come indicata nel dispositivo, non sia per legge irrogabile (non anche quando il trattamento sanzionatorio sia di per sè complessivamente legittimo ed il vizio attenga al percorso argomentativo attraverso il quale il giudice è giunto alla conclusiva determinazione dell'entità della condanna:
Sez. 2, n. 22136 del 19/02/2013, Nisi e altro, Rv. 255729), rimane ferma la doverosità della individuazione della pena legale, quale determinatasi a seguito del divenire normativo, salvo trame o meno le conseguenze in termini di annullamento della sentenza impugnata.

5. Le novità normative cui si fa riferimento, intervenute nelle more del presente giudizio e da tenere presenti agli effetti suindicati, sono, in ordine cronologico, le seguenti:
a) il D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 (convertito con modificazioni dalla L. 22 febbraio 2014, n. 10), il cui art. 2, comma 1, lett. a), ha modificato il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con un testo del seguente tenore: "Al decreto del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'art. 73, il comma 5, è sostituito dal seguente comma:

5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da Euro 3.000 a Euro 26.000";
b) quindi il d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla legge 16 maggio 2014, n. 79 (in Gazz. Uff. n. 115 del 20 maggio 2014, Serie Generale), in vigore dal 21/5/2014, il cui art. 1, comma 24 ter (inserito in sede di conversione) così testualmente dispone:
"All'art. 73 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 5 è sostituito dal seguente:

5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da Euro 1.032 a Euro 10.329".
Ne discende che, sebbene il reato ascritto agli odierni ricorrenti sia stato commesso come detto il 20/3/2013, e quindi prima dell'entrata in vigore di entrambi i testi di legge dianzi citati (avvenuta rispettivamente il 24/12/2013 e il 21/5/2014), la circostanza che esso sia stato giudicato dai giudici del merito come "fatto di lieve entità", oggetto di disciplina tanto della norma vigente al tempo della commissione del reato che di quella recata dalle menzionate disposizioni, espone il medesimo all'applicazione dell'art. 2 c.p.. 6. Orbene, è noto che, a fronte di un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che considerava pacificamente l'ipotesi disciplinata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, - come riproducente la L. 23 dicembre 1975, n. 685, art. 71, e quale venuto ad essere per effetto della L. 26 agosto 1990, n. 162, art. 14 - quale circostanza attenuante delle ipotesi criminose previste dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 4, e non già come una figura autonoma di reato (cfr. Sez. U, n. 9148 del 31/05/1991, Parisi, Rv. 187930; Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, P.G. in proc. Rico, Rv. 247910), la prima delle modifiche normative sopra testualmente ricordate ha già condotto questa S.C. a interpretare l'ipotesi contemplata dall'art. 73, comma 5, come da essa novellato quale figura autonoma di reato;
ciò sulla base di una serie convergente di indici testuali ed extratestuali e alla stregua di un orientamento conformemente espresso da numerose pronunce di questa e altre sezioni semplici già succedutesi in argomento, alle cui ampie e approfondite motivazioni, qui interamente condivise, è sufficiente in questa sede fare rimando (v. Sez. 6, n. 14288 del 8/1/2014 - dep. 26/3/2014, Cassanelli, non massimata;
Sez. 4, n. 7363 del 9/1/2014 - dep. 17/2/2014, Fazio, non mass.; Sez. 4, n. 10514 del 28/02/2014 - dep. 05/03/2014, Verderamo, non mass.; Sez. 4, n. 13903 del 28/02/2014 - dep. 24/03/2014, Spampinato, non mass.). Non può dubitarsi che gli stessi argomenti debbono a fortiori valere con riferimento alla nuova formulazione dell'art. 73 comma 5, quale introdotta - come detto - dalla novella di cui al D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, art. 1, comma 24 ter (inserito in sede di conversione e pertanto in vigore dal 21/5/2014). Ed infatti, come può desumersi agevolmente dal raffronto tra i due testi normativi, l'ultimo in null'altro si differenzia da quello precedente se non per l'ulteriormente ridotta forbice edittale, che passa da una pena compresa tra un minimo di un anno di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa e un massimo di cinque anni di reclusione ed Euro 26.000 di multa, a una pena compresa tra un minimo di sei mesi di reclusione ed Euro 1.032,00 di multa e un massimo di quattro anni di reclusione ed Euro 10.329 di multa. Ciò che peraltro consente di ritenere ormai a tutti gli effetti - e in particolare ai fini del raffronto con la disciplina vigente al momento del fatto-reato, come tale applicata dai giudici del merito - quest'ultima quale norma comunque più favorevole tra le due da ultimo succedutesi.

7. Ebbene, l'incidenza della nuova norma nel presente procedimento risulta immediatamente apprezzabile nel rapporto tra questa e l'articolazione delle condotte illecite operata dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt. 4 bis e 4 vicies ter, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49: disposizioni che hanno sostituito (in particolare la prima) l'originario testo del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e dalle quali sono scaturite le norme con le quali si sono confrontati i giudici di merito nella vicenda in esame.
Infatti, la natura autonoma della fattispecie caratterizzata dalla lievità del fatto sottrae questa al giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 c.p., per l'ipotesi di concorso di circostanze eterogenee, con l'effetto che occorre chiedersi quale sia la norma che deve trovare applicazione nel caso in esame, siccome norma più favorevole.

8. Occorre però a questo punto considerare che gli artt. 4 bis e 4 vicies ter, sopra citati sono stati travolti dalla sentenza dichiarativa della loro illegittimità costituzionale, anch'essa pronunciata nelle more di questo giudizio (Corte cost., sent. n. 32 del 25/2/2014 pubblicata nella Gazz. Uff. del 5/3/2014 n. 11, 1^ Serie Speciale).
Gli effetti però di tale pronuncia non mutano i termini del raffronto che occorre nella specie operare in funzione di una corretta applicazione dei principi in tema di successione di leggi penali nel tempo.
Tale raffronto andrà infatti ugualmente operato, con riferimento al caso in esame, trattandosi di reato commesso nella vigenza delle norme dichiarate incostituzionali, tra il trattamento per esso in concreto ipotizzabile in applicazione di queste ultime e quello invece ipotizzabile in applicazione del nuovo testo dell'art. 73, comma 5, T.U. stupefacenti.

8.1. In tal senso è utile anzitutto segnalare che il problema postosi nell'immediatezza di tale pronuncia, se la stessa avesse l'effetto - non solo di eliminare dall'ordinamento con effetto retroattivo il testo dell'art. 73, comma 5, come introdotto dal citato D.L. n. 272 del 2005, art. 4 bis, conv. con modif. dalla L. n. 49 del 2006, ma anche - di caducare il nuovo testo dell'art. 73,
comma 5, D.P.R. cit. come sostituito dal D.L. n. 146 del 2013, art. 2 (quesito cui si è dato risposta negativa nella giurisprudenza di questa Suprema Corte essendo quest'ultima disposizione rimasta estranea e non toccata dalla pronuncia della Corte delle leggi: v. Sez. 4, n. 10514 del 28/02/2014, Verderamo, cit., alla cui approfondita indagine sul tema si rimanda;
v. anche Sez. 4, n. 13903 del 28/02/2014, Spampinato, cit.), non ha più nemmeno ragione di porsi con riferimento al nuovo testo della medesima disposizione quale introdotto da ultimo dalla citata novella di cui al D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24 ter, conv. con modif. dalla L. n. 79 del 2014, trattandosi ovviamente di norma introdotta successivamente alla sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale.

8.2. Sotto altro profilo mette conto anche avvertire che la norma dichiarata incostituzionale (ossia, per quanto in questa sede interessa, l'art. 73, comma 5, D.P.R. cit. nel testo introdotto dal citato D.L. n. 272 del 2005, art. 4 bis, conv. con modif. dalla L. n. 49 del 2006) potrebbe conservare rilievo per i fatti commessi sotto la sua vigenza (non anche invece per quelli anteriori: v. in tal senso Corte cost. sent. n. 394 del 23/11/2006; nonché Sez. 4, n. 13903 del 28/02/2014, Spampinato, cit.), ove la sua applicazione in concreto possa condurre a un trattamento più favorevole per l'imputato: ciò per il principio inderogabile della irretroattività delle legge penale meno favorevole.
Una siffatta eventualità è, però, in ogni caso da escludere ove si tratti, come nella specie, di droga pesante atteso che, anche in caso di ritenuta prevalenza dell'attenuante del fatto lieve (e a maggior ragione nel caso che qui ricorre di ritenuta equivalenza), il trattamento sanzionatorio non potrebbe che risultare (per il più elevato massimo edittale della disposizione più risalente) comunque più severo rispetto a quello derivante dall'applicazione del nuovo testo dell'art. 73, comma 5 (v., anche sul punto, Sez. 4, n. 13903 del 28/02/2014, Spampinato, cit.), pur dovendosi calcolare l'aumento derivante - nel caso di specie a carico del TA - dalla ritenuta recidiva, non più eliso dal giudizio di bilanciamento.

9. Tirando dunque le fila del ragionamento fin qui esposto, deve concludersi che, con riferimento all'ipotesi in esame - detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente del tipo cocaina, riconosciuta dai giudici di merito come fatto di lieve entità, commesso sotto la vigenza della L. n. 49 del 2006 - deve ritenersi applicabile, quanto al trattamento sanzionatorio, quale lex mitior retroattivamente applicabile anche ai fatti pregressi non coperti da giudicato ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4, la norma di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. cit. nel testo da ultimo sostituito al D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24 ter, conv. con modif. dalla L. n. 79 del 2014, che, come detto, configura detta ipotesi come figura autonoma di reato, sottraendola pertanto al giudizio di bilanciamento con le circostanze aggravanti, fissando una forbice edittale (come detto compresa tra un minimo di sei mesi di reclusione ed Euro 1.032,00 di multa e un massimo di quattro anni di reclusione ed Euro 10.329 di multa), nettamente meno severa rispetto a quella tenuta presente dai giudici del merito nella determinazione della pena inflitta a entrambi gli odierni ricorrenti.
10. Si pone pertanto la necessità di rideterminare la pena per entrambi i ricorrenti.
Operazione che implica una integrale rinnovazione del giudizio di commisurazione, in funzione della nuova cornice edittale da assumersi a riferimento.
La sentenza impugnata va pertanto annullata, con riferimento a entrambi i ricorrenti, limitatamente alla dosimetria della pena con rinvio alla Corte d'appello di Bologna per nuovo esame sul punto, tenendo conto dei principi sopra richiamati. I ricorsi vanno rigettati nel resto, vale a dire in ordine al diniego delle attenuanti generiche.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con riferimento ad entrambi i ricorrenti limitatamente alla dosimetria della pena con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di Bologna sul punto. Rigetta nel resto i ricorsi.
Così deciso in Roma, il 28 maggio 2014.
Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2014