Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 02/10/2012
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - N. 2246
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDREAZZA Gastone - rel. Consigliere - N. 2206/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
H.B. , n. a (omesso) ;
avverso la sentenza della Corte d'Appello di Catanzaro in data 18/10/2011;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Gastone Andreazza;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Gaeta Pietro, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

udite le conclusioni dell'Avv. Longo, Difensore di parte civile, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udite le conclusioni dell'Avv. Nucci, Difensore dell'imputato, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 18/10/2011 la Corte d'Appello di Catanzaro ha confermato la sentenza del Tribunale di Paola in data 03/10/2008 di condanna di H.B. alla pena di anni sette di reclusione per il reato di cui all'art. 609 bis c.p., art. 609 ter c.p., u.c., art. 609 quater c.p., n. 2 e u.c. per avere, abusando della qualità di genitore e all'epoca provvisorio affidatario di H.N. , con violenza consistita nell'averlo percosso, costretto lo stesso a compiere e subire atti sessuali.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il Difensore dell'imputato;
premette che la sentenza impugnata ha rigettato l'eccezione di nullità che aveva riguardato il provvedimento del Tribunale del 03/10/2008 di revoca dell'incarico peritale affidato alla Dr.ssa M. e di alcune delle prove testimoniali ammesse dopo avere preso atto dell'impossibilità di sentire i testi residenti in (omesso), nonché dell'impossibilità di acquisire i test svolti dai periti svizzeri sulla persona del minore. La Corte ha motivato la legittimità della predetta revoca attesa l'impossibilità di assunzione e il lungo tempo già trascorso dalla commissione dei fatti. Ciò posto, quanto ai testimoni residenti in Italia (P. e R. ), ammessi ma, di fatto, non esaminati dal Tribunale senza la pronuncia di alcun provvedimento espresso sul punto, lamenta, con i primi due motivi, violazione di legge e contraddittorietà di motivazione per il fatto che la Corte abbia illegittimamente ritenuto "sanata" la relativa nullità per effetto di qualunque mancata tempestiva eccezione sul punto della parte interessata. Deduce che la DI dell'imputato aveva, contrariamente a quanto argomentato dalla Corte territoriale, dichiarato espressamente di non voler rinunciare all'esame di detti testi e tuttavia, ciononostante, i testimoni de quibus non erano stati sentiti. Invoca quindi la violazione dell'art. 111 Cost., artt.125 e 495 c.p.p. e la nullità dell'ordinanza di revoca implicita dell'esame dei due testi, che andava espressamente motivata, con conseguente nullità della sentenza. Con un terzo motivo, sempre in relazione alla ordinanza del 03/10/2008 di cui in premessa, ne censura il contenuto per avere, in violazione di legge, revocato l'incarico peritale già disposto e l'esame dei testi residenti in (omesso); ricorda che in data 19/01/2008 il Presidente del Tribunale di Paola aveva inoltrato alle autorità elvetiche richiesta di assistenza giudiziaria finalizzata ad escutere i testimoni citati dall'imputato e che, successivamente, la mancata assunzione dei testi è stata giustificata, sia dal Tribunale che dalla Corte, dalla mancata assistenza giudiziaria da parte dell'autorità svizzera. In realtà, l'assistenza giudiziaria è mancata a causa dell'erroneo inoltro della richiesta di assistenza, anziché all'autorità centrale italiana, come previsto, in deroga alla previsione generale del paragrafo 17^, dal paragrafo 18^ dell'accordo bilaterale tra Italia e Svizzera del 1998 in caso di "gravi reati" (tra esso rientrando anche quello in oggetto), direttamente all'autorità omologa (nella specie, il Tribunale cantonale di Zugo). Lamenta, quindi, che tale erroneo ed illegittimo inoltro abbia determinato una violazione delle norme pattizie applicabili internamente in virtù del disposto dell'art. 696 c.p.p., comma 1, con conseguente nullità della sentenza per violazione delle norme processuali stabilite a pena di nullità e/o inammissibilità.
Con un quarto motivo, sempre inerente il profilo in oggetto, evidenzia che la richiesta, già erroneamente indirizzata al tribunale cantonale predetto, è stata comunque ignorata anche da quest'ultimo per essere stata inviata ad un indirizzo erroneo, giacché diverso da quello di effettiva sede del tribunale cantonale cui poi, in data 20/6/2008, venivano richiesti chiarimenti sull'esito della richiesta di assistenza. Deduce, quindi, che la mancata assistenza è dipesa dalla violazione delle regole previste, come del resto emerso anche, successivamente, dalla missiva inviata, nell'ambito di altra procedura, al patrono di parte civile in data 28/7/2011 dal Pubblico Ministero di Zugo ove si è dato atto del fatto che la prima richiesta di rogatoria era incompleta e, dunque, non era stata adempiuta. Di qui le invocate mancanza di motivazione e violazione di legge della sentenza impugnata.
Con un ultimo motivo lamenta la mancata assunzione di prova decisiva:
premette che con l'atto di appello era stata richiesta, mediante rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, l'acquisizione della perizia sul minore redatta, nel corso del giudizio civile di separazione dei coniugi H. - Mi. , dal Dr. He. ai sensi dell'art. 238, comma 2 o, in subordine, ai sensi dell'art. 238 c.p.p., comma 3 o art. 234 c.p.p.; la Corte ha invece rigettato la richiesta stante l'impossibilità di previo esame del perito stesso, quale necessario presupposto. La decisività, inoltre, deriverebbe dall'oggetto dell'accertamento, inerente la credibilità del minore, definito quale bambino tendente alla confabulazione tipica della sua età. Aggiunge che analoga mancata assunzione di prova decisiva va rilevata in ordine al rigetto della richiesta di rinnovazione consistente nell'esame delle altre testimonianze già richieste, anch'esse decisive perché in controprova rispetto alla presunta violenza subita dal minore.
Il ricorrente ha depositato il 19/06/2012 motivi aggiunti che ripropongono sostanzialmente le censure circa l'illegittimo diniego della richiesta di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il primo e secondo motivo sono infondati. Risulta, dalla stessa esposizione dei fatti contenuta in ricorso e confortata dalla lettura degli atti, cui questa Corte può accedere in virtù della natura processuale dell'eccezione sollevata, che all'udienza del 03/10/2008, il Tribunale, cui era stata ribadita, da parte del Difensore dell'imputato, la necessità di escutere i testi della propria lista, ebbe espressamente a revocare, da un lato, l'incarico peritale già affidato alla Dr.ssa M. , stante l'impossibilità di acquisire i test effettuati in Svizzera dalla Dr.ssa V. e dal dr. He. e, dall'altro, a revocare l'ammissione della testimonianza dei testi residenti in (omesso), avendo preso atto della impossibilità di procedere alla loro audizione stante la mancata assistenza giudiziaria da parte della Repubblica Elvetica.
Nessuna pronuncia espressa venne invece adottata quanto ai testimoni a discarico, già ammessi, residenti in Italia (i quali avrebbero dovuto deporre, quali dipendenti del Ministero della Giustizia, sulla attività espletata nel procedimento celebrato avanti al Tribunale per i minorenni di Catanzaro, successivamente ai fatti in oggetto, riguardante la modulazione del diritto di visita dell'imputato nei confronti del figlio minore N. ). Risulta altresì che, subito dopo la lettura dell'ordinanza con cui il Tribunale ebbe a decidere nel senso appena visto, la DI, senza ulteriormente interloquire quanto all'assunzione delle prove testimoniali già ammesse, ebbe a richiedere congruo termine onde acquisire documentazione irripetibile da parte del legale elvetico che aveva curato la causa di separazione e divorzio del proprio assistito. Tale richiesta veniva però, subito dopo, rigettata dal Tribunale che dichiarava anche, con la stessa ordinanza, chiusa l'istruttoria dibattimentale invitando le parti alla discussione. A ciò, senza che alcuna delle parti, muovesse ulteriori obiezioni o contestazioni, seguiva, quindi, la discussione e la deliberazione della sentenza. Ne consegue allora come, nella specie, la nullità, per mancato rispetto del diritto alla prova, provocata dalla mancata assunzione delle prove testimoniali riguardanti le persone residenti in Italia, ammesse e mai formalmente revocate, sia stata sanata per effetto della mancata proposizione, subito dopo la chiusura del dibattimento, di eccezioni di sorta ad opera della DI. Va infatti ribadito che la mancata assunzione delle prove ammesse e non revocate comporta una nullità a regime intermedio della sentenza, da considerarsi sanata ove non eccepita subito dopo la chiusura del dibattimento (Sez. 3, n. 434 del 03/11/2011, Casarotto, Rv. 252122; Sez. 3, n. 9135 del 24/01/2008, Fontolan, Rv. 239054; cfr., anche, Sez. 1, n. 9628 del 03/07/1998, Dose e altri, Rv. 211280).

4. Anche il terzo e quarto motivo sono infondati. Va anzitutto premesso che l'Accordo tra Italia e Svizzera di assistenza giudiziaria in materia penale del 1998, ratificato con L. 5 ottobre 2001, n. 367, prevede, all'art. 17, che le domande di assistenza giudiziaria "possono essere indirizzate direttamente all'autorità competente a eseguire il provvedimento relativo all'assistenza e restituite per la stessa via", venendo tuttavia fatti salvi i casi di cui agli artt. 18^ e 19^ del medesimo accordo. L'art. 18^, prevede, in particolare, al comma 1, lett. a), che "nelle pratiche penali complesse o di particolare importanza relative alla criminalità organizzata, ai casi di corruzione o ad altri gravi reati", in Svizzera la decisione sulle domande di assistenza giudiziaria e sulle richieste supplementari sia "adottata da un apposito ufficio centrale in seno all'Ufficio federale di polizia del Dipartimento federale di giustizia e polizia" aggiungendo, al comma 2, che "le autorità di cui al paragrafo 1 esaminano le domande di assistenza giudiziaria e le richieste supplementari e pongono in essere tute le misure previste dal diritto nazionale per assicurare la rapida esecuzione della domanda".
Ciò posto, il ricorrente lamenta che, versandosi nella specie nelle ipotesi di cui agli artt. 609 bis, ter e quater c.p., da ricondurre nella nozione di "gravi reati", la richiesta di assistenza giudiziaria avente ad oggetto l'assunzione delle testimonianze dei testi residenti in Svizzera avrebbe dovuto essere indirizzata non già, come avvenuto, alla autorità giudiziaria svizzera omologa (ovvero il Tribunale Cantonale di Zug) bensì alla Autorità Centrale competente appena sopra menzionata, da ciò venendo fatta derivare la nullità della sentenza impugnata laddove ha ritenuto, in conformità alla decisione del Tribunale, a seguito della mancata risposta delle autorità elvetiche, sostanzialmente rifiutata la rogatoria inoltrata. Tale conclusione tuttavia non può essere condivisa:
l'art. 18^ del Trattato menzionato in ricorso stabilisce, come già ricordato sopra, unicamente che la decisione sia, nei casi ivi considerati, adottata da un apposito Ufficio Centrale senza che in realtà, quanto all'autorità cui indirizzare la richiesta, nulla venga previsto in difformità rispetto alla previsione generale di cui all'art. 17^, dedicata alle "vie di trasmissione" ove si prevede, come già visto, che le domande di assistenza "possono essere indirizzate direttamente all'autorità competente a eseguire il provvedimento relativo all'assistenza e restituite per la stessa via"; ne consegue come da nessuna delle disposizioni menzionate possa trarsi la conclusione che la richiesta di rogatoria andasse, nella specie, necessariamente indirizzata alla Autorità centrale suddetta, apparendo la "salvezza" dei casi di cui all'art. 18^, indicata nell'art. 16^, riferita, appunto, alla fase decisoria della richiesta. Nè, in ogni caso, da alcuna disposizione potrebbe trarsi la ulteriore conseguenza che un'erronea individuazione dell'autorità cui la richiesta viene indirizzata sia tale da dovere comportare l'ineseguibilità della richiesta stessa, in tal senso non apparendo prevedere alcuna disposizione. Va, anzi, ricordato, che l'art. 18 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20/04/1959, le cui disposizioni, "completate" dall'accordo italo- svizzero, restano evidentemente ferme ove non derogate (vedi anche art. 31^ dell'accordo), stabilisce espressamente che "se l'autorità indicata in una domanda di assistenza è incompetente, investirà d'ufficio l'autorità competente del suo paese e, nel caso in cui la domanda sia stata inviata direttamente, ne informerà per la stessa via la parte richiedente". Infine, a tutto concedere, anche laddove si ritenesse illegittimo il provvedimento del Tribunale di revoca (questa volta espressa) delle testimonianze relative ai testi residenti in Svizzera va, anche in tal caso, osservato che la DI che pure, subito prima della pronuncia del provvedimento, aveva ribadito la propria volontà di non rinunciare all'escussione dei medesimi, non ha, ne' dopo la pronuncia di revoca, ne' dopo la pronuncia di chiusura dell'istruzione dibattimentale, eccepito alcunché in tal modo sanando la eventuale nullità, a regime intermedio, verificatasi. Sicché la eventuale nullità del provvedimento di revoca dell'ammissione della prova testimoniale adottato nonostante le parti abbiano insistito per l'assunzione della prova sarebbe comunque, in conformità a quanto già affermato da questa stessa Sezione, sanata in quanto non immediatamente eccepita (Sez. 3, n. 8159 del 26/11/2009, p.c. in proc. Panella, Rv. 246255). Analoghe considerazioni vanno infine svolte con riguardo al quarto motivo, che fonda la nullità della sentenza su n'asserito inoltro della richiesta di assistenza ad un indirizzo erroneo giacché non corrispondente a quello della autorità elvetica corrispondente e che, a ben vedere, è, anzi, ancor prima di ogni altra considerazione, smentito proprio dalla allegazione al ricorso della risposta fornita all'avvocato Mongiovi dal Pubblico Ministero di Zugo in data 28/07/2011, da cui si evince come l'autorità svizzera abbia avuto comunque conoscenza della richiesta di rogatoria. 5. È invece fondato il quinto motivo di ricorso. Va premesso che con l'atto di appello il ricorrente, subordinatamente rispetto alle censure di nullità formulate con riguardo all'ordinanza del Tribunale del 03/10/2008, aveva chiesto la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale da svolgersi mediante l'escussione dei testi già indicati nella lista presentata dalla DI dell'imputato in ordine, tra l'altro, alla sussistenza del fatto addebitato in imputazione, e mediante l'acquisizione di documentazione varia, in essa in particolare compresa la perizia svolta sul minore He. nel corso del giudizio civile avente ad oggetto la separazione dei coniugi H. - Mi. , perizia che, per essere nella disponibilità della parte (si veda, a riprova di tale disponibilità, la trascrizione integrale del contenuto della stessa nei motivi aggiunti del ricorso per cassazione), non abbisognava di alcuna richiesta di assistenza giudiziaria, essendo applicabile al riguardo la disciplina di cui alle prove documentali (cfr. Sez. 3, n. 24653 del 27/05/2009, D., Rv. 244087). La sentenza impugnata, mentre ha motivatamente osservato che la restante documentazione atteneva alla causa di separazione civile dei coniugi H. - Mi. e che, pertanto, non era assolutamente necessaria ai fini della decisione, ha disatteso la richiesta di acquisizione della perizia sulla base della impossibilità di esaminare lo stesso autore dell'accertamento peritale, in quanto ricompreso tra i testi da escutere mediante la suddetta assistenza giudiziaria non espletata. Tale assunto è però errato: l'art. 511 c.p.p., comma 3, secondo cui "la lettura della relazione peritale è
disposta solo dopo l'esame del perito" riguarda, evidentemente, l'ipotesi in cui, nel corso del giudizio, si proceda a disporre perizia, prevedendo infatti l'art. 227 c.p.p., la cui rubrica, impiegando il medesimo termine utilizzato dall'art. 511 c.p.p., è intitolata "relazione peritale", che, concluse le formalità di conferimento dell'incarico, il perito procede immediatamente ai necessari accertamenti e risponde ai quesiti con parere raccolto nel verbale, salvo che, per la complessità dei quesiti, lo stesso perito chieda un termine al giudice, venendo quindi dal medesimo data risposta successivamente in una udienza appositamente fissata. Ne consegue come il disposto dell'art. 511 non possa ritenersi riferito ai casi in cui la perizia non sia disposta e svolta all'interno del giudizio ma provenga dall'esterno perché eseguita nell'ambito di un diverso procedimento, civile o penale.
Per tali evenienze, infatti, la norma di riferimento è rappresentata dall'art. 238 c.p.p. nel quale, infatti, la giurisprudenza di legittimità ha fatto rientrare proprio le ipotesi di acquisizione, analoga a quella di specie, di perizie svolte in giudizio civile. Si è infatti affermato, e va ribadito, che tra i "verbali di prove di altro procedimento penale" dei quali, ai sensi dell'art. 238 c.p.p., comma 1, è ammessa l'acquisizione, devono considerarsi ricomprese,
oltre ai verbali di audizione dei periti, anche le relazioni che questi abbiano eventualmente redatto, costituendo esse, normalmente, parte integrante dei suddetti verbali e facendo, di solito, i periti riferimento alle medesime per ampliare e completare le loro dichiarazioni (Sez. 1, n. 9536 del 17/01/2001, Tedeschi, Rv. 218334;
cfr., anche, Sez. 4, n. 36 del 22/11/1996, Mandoli e altro, Rv. 207406). Nè può, evidentemente, ritenersi che condizione di acquisibilità di detti elaborati sia quella dell'escussione dei loro autori, posto che la norma in tanto consente l'acquisizione di tali prove documentali in quanto le stesse sono state formate in un giudizio civile caratterizzato dal contraddittorio tra le parti, come comprovato dal fatto che il cit. art. 238, u.c., prevede che "resta fermo il diritto delle parti di ottenere a norma dell'art. 190 l'esame delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma dei commi 1, 2, 2 bis e 4..."; di qui, dunque, a contrario, l'esclusione di un obbligo di esame degli autori degli elaborati peritali quale condizione di acquisibilità ed utilizzabilità del contenuto degli stessi.
In tal modo rilevata, dunque, l'improprietà del richiamo della Corte territoriale alla previsione di cui all'art. 511 c.p.p., va anche considerato che, secondo quanto costantemente affermato da questa Corte, la motivazione di rigetto della richiesta di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale può essere anche implicita nella stessa struttura argomentativa posta a base della pronuncia di merito, che evidenzi la sussistenza di elementi sufficienti per una valutazione in senso positivo o negativo sulla responsabilità, con la conseguente mancanza di necessità di rinnovare il dibattimento (tra le altre, Sez. 5, n. 15320 del 10/12/2009, Pacini, Rv. 246859). Si tratta, allora, di verificare anche se il complessivo apparato argomentativo della sentenza impugnata giustifichi il mancato esercizio del potere di rinnovazione dell'istruzione, dovendosi considerare il parametro di valutazione della richiesta, rappresentata, nel caso, in cui rientra la fattispecie de qua, di prova non sopravvenuta o scoperta successivamente al primo grado di giudizio, dalla impossibilità di decidere allo stato degli atti ex art. 603 c.p.p., comma 1. Quanto a detta impossibilità, questa Corte ha precisato che, ai fini della valutazione della stessa, il giudice deve apprezzare la necessità dell'integrazione anche in relazione alle prospettive di riforma della sentenza impugnata ed alla idoneità della stessa a giustificare un ragionevole dubbio sulla colpevolezza (Sez. 3, n. 230 del 09/11/2006, Casale ed altro, Rv. 235809). Nella specie, la Corte territoriale ha fondato la prova della responsabilità dell'imputato sulla sola testimonianza della persona offesa resa in dibattimento in forma protetta osservando che, trattandosi di dichiarazioni provenienti da un testimone, e non da un chiamante in correità, non è richiesta la ricerca dei cosiddetti riscontri esterni. Questa Corte ha però precisato che, se è vero che la deposizione della parte lesa, anche se rappresenta l'unica prova del fatto da accertare e manchino riscontri esterni, può essere posta a base del convincimento del giudice, atteso che a tali dichiarazioni non si applicano le regole di cui all'art. 192 c.p.p., commi 3 e 4, è anche vero che il controllo sulle dichiarazioni della persona offesa deve essere più rigoroso ove la persona offesa sia un minore e l'esame concerna fatti che possono interagire con i delicati aspetti della personalità come in materia di reati contro la libertà sessuale (tra le altre, Sez. 3, n. 43303 del 18/10/2001, Panaro, Rv. 220362; Sez. 3, n. 20465 del 12/02/2003, Cummaudo, Rv. 225629). Ciò a maggior ragione laddove, come nella specie, il fatto abbia riguardato minori di tenera età (la persona offesa aveva, come precisato dalla sentenza impugnata a pag. 3, circa quattro anni al momento del fatto) e le dichiarazioni siano rese a notevole distanza dal fatto stesso (nella specie, a distanza di sette anni). Ove poi si consideri che, in ragione della impossibilità di acquisire la documentazione già in possesso dei medici svizzeri, il Tribunale ebbe a revocare la perizia che era stata inizialmente disposta al fine di valutare la capacità a testimoniare del minore, il percorso argomentativo desumibile dalla sentenza al fine di riscontrare la legittimità del rigetto della richiesta di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale appare, definitivamente, non sorretto da adeguata motivazione.
Analoghe considerazioni devono poi essere svolte relativamente al rigetto della richiesta di rinnovazione consistente nell'esame del teste He. , autore dell'accertamento peritale in oggetto, e dei testi svizzeri già indicati in lista;
la Corte ha invero motivato la reiezione della richiesta di rinnovazione sul presupposto della estraneità delle circostanze oggetto dell'esame richiesto rispetto ai fatti contestati, posto che le stesse avrebbero riguardato dati assolutamente pacifici quali l'elevata conflittualità tra i coniugi, nonché maltrattamenti e violenze subite dalla madre della persona offesa quando la stessa era piccola;
tale motivazione, tuttavia, se è pertinente con riferimento ai testi italiani, appare non conferente con riguardo, appunto, ai testi svizzeri, ove si abbia riguardo al fatto, che, come rilevato in ricorso, e come desumibile dagli atti, tra le circostanze oggetto di esame si indicavano specificamente, nella lista depositata il 27/09/2005, i "fatti descritti nell'imputazione" avendo detti testi o intrattenuto rapporti di frequentazione, nel periodo in questione, con la famiglia H. (testi A. e W. ), o convissuto nell'abitazione al momento dei fatti (teste H. - P. ).

6. Deve quindi disporsi l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata per nuovo esame della richiesta di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nei limiti sopra descritti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Catanzaro altra sezione.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2012