27 8 9 8/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 28/04/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA N.1340 Dott. MARIA LI - Presidente - Dott. ROSSELLA CATENA - Consigliere - REGISTRO GENERALE N. 1287/2016- Consigliere - Dott. ANTONIO SETTEMBRE Dott. PAOLO MICHELI - Consigliere - - Rel. Consigliere - Dott. ANDREA FIDANZIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: IG LV N. IL 12/03/1959 FI LV IO GI N. IL 08/08/1964 avverso la sentenza n. 2431/2009 CORTE APPELLO di CATANIA, del 27/10/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 28/04/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANDREA FIDANZIA Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. che ha concluso per Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. Il Procuratore Generale della Corte di Cassazione, dott. MA Pinelli, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. L'avv. Vincenzo Carmelo Maria Pelleriti per il ricorrente FI ha chiesto l'accoglimento del ricorso. L'avv. Anna Maria Grazia Scuderi per il ricorrente AN ha chiesto l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 27.10.2015 la Corte d'Appello di Catania, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha condannato FI LV MA PP, quale amministratore di diritto della Pneuservice s.r.l., dichiarata fallita il 12.12.2003, alla pena di giustizia limitatamente al delitto di bancarotta fraudolenta documentale, con esclusione della bancarotta patrimoniale e dell'aggravante di cui all'art. 219 comma II L.F.. La stessa Corte ha invece confermato la sentenza di primo grado con riferimento a AN LV, quale amministratore di fatto della stessa società fallita per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, con il riconoscimento dell'aggravante di cui all'art. 219 comma II L.F.. 2. Con atto sottoscritto dal loro difensore hanno proposto separatamente ricorso per cassazione gli imputati affidandolo ai seguenti motivi.

2.1. Con il primo motivo FI LV MA PP ha dedotto la violazione degli artt. 238 comma 2, 2 bis 5 e 238 bis, 431 lett. a), 62 e 63 c.p.p.. Lamenta il ricorrente che le dichiarazioni rese da AN LV e TA EN al Giudice Delegato non avrebbero potuto essere acquisite come produzione documentale. Peraltro, la Corte territoriale non aveva risposto alle precise doglianze degli appellati, ammettendo tali dichiarazioni con una motivazione apodittica.

2.2. Con il secondo motivo è stata dedotta la generica ed insufficiente motivazione in relazione ai motivi di gravame e la mancanza di motivazione sulla sussistenza dell'elemento psicologico F del reato. La sentenza impugnata, riportandosi alla sentenza di primo grado, si era limitata ad affermare che l'imputato fosse consapevole della situazione con una motivazione apparente che non giustificava la sua condanna, nonostante avesse rivestito la carica di amministratore per soli 40 giorni. L'impossibilità di ricostruire il patrimonio avrebbe dovuto essere addebitata solo al precedente amministratore, né è stato precisato il contributo apportato dal ricorrente per ritenere sussistente il concorso.

2.3. Con il terzo motivo è stata dedotta la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione nella misura in cui la Corte Territoriale ha assolto il ricorrente per la bancarotta patrimoniale condannandolo per quella documentale. 2 Se è vero, come ritenuto dalla Corte, che non vi era prova di un pactum sceleris tra il FI, la TA ed il AN per la distrazione dei beni, tale ragionamento doveva essere applicato anche alla bancarotta documentale.

2.4. Con il primo motivo AN LV ha dedotto la violazione degli artt. 238 comma 2, 2 bis 5 e 238 bis, 431 lett. a), 62 e 63 c.p.p.. Le dichiarazioni rese da AN LV e TA EN al Giudice Delegato non avrebbero potuto essere acquisite come produzione documentale, ostandovi il combinato disposto degli artt. 238 comma 2° comma 2bis, comma 5 e 238 bis c.p.p.., mentre la Corte territoriale I aveva erroneamente assimilato le dichiarazioni rese al Giudice Delegato a quelle rese al Curatore fallimentare. I verbali di interrogatorio davanti al G.D. sono atti della procedura fallimentare che non possono far prova delle narrazioni rese innanzi a quest'ultimo. Le dichiarazioni rese al G.D. devono essere considerate inutilizzabili in quanto assunte in assenza del difensore ed in violazione degli avvertimenti di cui agli artt. 62 e 63 c.p.p. e non possono quindi entrare nel fascicolo dibattimentale ex art. 431 c.p.p.. 2.5. Con il secondo motivo il AN ha dedotto la mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione atteso che la Corte territoriale non aveva risposto alle precise doglianze contenute nei motivi d'appello.

2.6. Con il terzo motivo è stata dedotta la generica ed insufficiente motivazione sulla sussistenza dell'elemento psicologico del reato. La Corte territoriale non avrebbe individuato i fatti di concreta gestione societaria posti in essere dal ricorrente, non sussistendo nel caso di specie la pluralità di indici di valore sintomatica della qualità di amministratore di fatto, nè aveva tenuto conto delle dichiarazioni rese dalla moglie TA EN alla P.G.. Anche ammettendo che in virtù del rapporto di coniugio AN si fosse interessato alla gestione societaria, qualsiasi atto dallo stesso posto in essere avrebbe dovuto essere imputato all'amministratore di diritto. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo proposto separatamente da FI LV e da AN LV non è fondato e va pertanto rigettato. Ad avviso dei ricorrenti, le dichiarazioni rese al G.D. devono essere considerate inutilizzabili in quanto assunte in assenza del difensore ed in violazione degli avvertimenti di cui agli artt. 62 63 c.p.p. e non possono quindi entrare nel fascicolo dibattimentale ex art. 431 c.p.p... Premesso che nessuno dei due imputati ha sollevato tale questione nella fase delle questioni preliminari ex art. 491 c.p.p. prima dell'apertura del dibattimento, tale assunto non può comunque essere condiviso da questo Collegio. Va premesso che l'orientamento consolidato di questa Corte, in ordine al valore probatorio da attribuire alla relazione del curatore fallimentare ed alle dichiarazioni provenienti dal fallito o dall'amministratore di società fallita e raccolte dal curatore nell'esercizio del suo ufficio, è 3 quello di considerarli come prove documentali in ogni caso e non solo quando siano ricognitivi di una organizzazione aziendale e di una realtà contabile. Ciò in quanto gli accertamenti documentali e le dichiarazioni ricevute dal curatore costituiscono prove rilevanti nel processo penale al fine di ricostruire le vicende amministrative della società. Peraltro, è stato ritenuto corretto l'inserimento di tali documenti nel fascicolo processuale, in quanto il principio di separazione delle fasi non si applica agli accertamenti aventi funzione probatoria, preesistenti rispetto all'inizio del procedimento o che appartengano comunque al contesto del fatto da accertare (cfr. Cass., sez. V, 3.3.2015 n. 32388, Rv. 264255; Cass., sez. F, 26.7.2013, n. 49132, rv. 257650; Cass. sez. V 9.6.2004, n. 39001, rv. 229330). Tali principi, elaborati dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento alle dichiarazioni ricevute dal curatore fallimentare, sono applicabili, ad avviso di questo Collegio, anche alle dichiarazioni raccolte dal G.D., svolgendo la medesima funzione informativa di ricostruire le vicende amministrative della società poi fallita. Non a caso, si evince dalla chiara lettera dell'art. 49 comma 2° L.F. che, se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, l'imprenditore fallito o gli amministratori o liquidatori della società soggetta alla procedura di fallimento devono presentarsi, indifferentemente, davanti al giudice delegato, al curatore, o al comitato dei creditori, avendo identica natura le informazioni che questi soggetti devono rendere, e ciò a prescindere dall'organo (dei tre indicati) che le raccoglie. : D'altra parte, si appalesa non pertinente il richiamo effettuato da entrambi i ricorrenti sia al disposto dell'art. 238 comma 2° e 2 bis c.p.p., che regola l'acquisizione di verbali di prove assunte in un giudizio civile, sia all'art. 238 bis c.p.p., che disciplina l'acquisizione e la valenza probatoria delle sentenze irrevocabili, atteso che quella fallimentare è una procedura finalizzata alla liquidazione dell'attivo fallimentare, all'accertamento del passivo ed alla soddisfazione della massa dei creditori del fallito e non è certo destinata a sfociare in una sentenza suscettibile di passare giudicato. Peraltro, le deposizioni rese al giudice delegato non hanno la natura di verbali di prova, non essendo destinate in quel contesto a provare alcunché ma solo a fornire agli organi della procedura notizie utili per una più corretta gestione della stessa. Correttamente quindi, nel caso in esame, i verbali di deposizioni davanti al G.D. sono stati dai giudici di merito ammessi nel fascicolo del dibattimento come documenti ai sensi dell'art. 234 c.p.p.. Né può ritenersi applicabile al caso di specie il disposto dell'art. 63 c.p.p. Come osservato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 136/95, nella questione di legittimità costituzionale dell'art. 63 cod. proc. pen., per la mancata estensione delle garanzie ivi previste riguardo alle "dichiarazioni indizianti" rese da persone non imputate o non sottoposte a indagini, alle ipotesi di dichiarazioni rese davanti al curatore, ai sensi dell'art. 49 L.F., dal fallito non ancora sottoposto a procedimento penale per reati connessi al fallimento non è pertinente il richiamo al divieto di testimonianza sulle dichiarazioni dell'imputato, 4 stabilito dall'art. 62 c.p.p., divieto operante solo con riferimento alle dichiarazioni rese nel corso del procedimento penale. Né peraltro il giudice delegato rientra nella nozione di autorità giudiziaria di cui all'art. 63 c.p.p. come evidenziato dalla stessa Consulta nella citata sentenza, "Il riferimento, infatti, all'autorità giudiziaria, contenuto nell'art. 63 del codice di procedura penale, è preordinato al solo fine di ricomprendere nella nozione di genere non soltanto il giudice penale, ma anche il pubblico ministero. Mentre non può in essa essere ricondotto il giudice civile, il quale, pure ove in sede di interrogatorio formale vengano ammessi dalla parte fatti costituenti reato, non può certo fare ricorso al regime previsto dalla norma ora denunciata, essendo, semmai, tenuto, ai sensi dell'art. 331, quarto comma, del codice di procedura penale come, del resto, in ogni altra ipotesi in cui risulti un fatto nel quale si può configurare un reato perseguibile di ufficio - a redigere ed a trasmettere senza ritardo la denuncia al pubblico ministero;
diviene infatti del tutto impercorribile l'estensibilità del regime dettato dal più volte ricordato art. 63 del codice di procedura penale, nei confronti di un atto perseguente finalità probatorie del tutto diverse da quelle proprie del processo penale, non essendo ricavabile da alcuna norma del rito civile un principio che imponga al giudice civile di sospendere l'acquisizione di un atto dell'istruzione probatoria in funzione di esigenze teleologiche esclusive del processo penale". Nel caso di specie, le dichiarazioni rese dagli imputati sono state inviate dagli organi della procedura fallimentare al Pubblico Ministero che ha successivamente esercitato l'azione penale.

2. Il secondo ed il terzo motivo del ricorrente FI possono essere esaminati congiuntamente, avendo ad oggetto questioni collegate, e sono infondati. Il ricorrente si duole che la Corte non avrebbe motivato in ordine alla sussistenza dell'elemento psicologico del reato di bancarotta documentale e si sarebbe contraddetta nel condannarlo per tale reato e nell'assolverlo per i fatti distrattivi allo stesso contestati. Si duole, inoltre, che la Corte territoriale si sarebbe appiattita sulle argomentazioni del giudice di prime cure senza entrare nel merito delle singole doglianze. Questo Collegio non condivide tale impostazione difensiva. La Corte territoriale ha ben motivato le ragioni in base alle quali ha maturato il proprio convincimento che FI fosse pienamente a conoscenza della irregolare tenuta delle scritture contabili da parte della società poi fallita, tale da impedire la ricostruzione del patrimonio e dei suoi movimenti. E' stato, infatti, evidenziato (pag. 6) un elemento assai persuasivo, che diversamente non avrebbe alcun senso, che consente di comprendere le ragioni per le quali la ex amministratrice TA, poco prima di dismettere la propria carica e del passaggio di consegne con il FI, aveva trasferito la sede sociale presso la residenza del socio dello stesso FI, tale SI CO, ed avesse mutato la denominazione sociale: ciò era stato fatto per venire incontro alle immediate esigenze operative dei nuovi soci FI e SI. Coerentemente, la Corte di merito ha ritenuto che se FI aveva concordato com l'amministratore in quel momento in carica tali mutamenti societari ancor prima di ricoprire a 5 sua volta la carica di amministratore della Pneu Service s.r.l. è verosimile che lo stesso fosse ben consapevole della situazione (assumendo quindi scarsa rilevanza la circostanza che abbia svolto le funzioni di amministratore prima del fallimento per soli 40 giorni). D'altronde, ciò corrisponde all'id quod prerumque accidit, mentre completamente contrario ad ogni massima d'esperienza, e quindi ritenuto inverosimile dai giudici di merito, è quanto dichiarato dal FI al giudice delegato, ovvero di aver acquistato una società della quale non sapeva nulla in quanto consigliato da una persona di cui non ricordava il nome, oltre ad aver ricevuto beni dall'altro coimputato AN senza pretendere un inventario. Né peraltro l'assoluzione del FI dal reato di bancarotta fraudolenta distrattiva si pone in contrasto con la condanna dello stesso per la bancarotta documentale. Un conto è che il ricorrente, nel pur breve periodo in cui ha gestito la società, avesse preso contezza della irregolare tenuta delle scritture contabili e non avesse fatto nulla per modificare la situazione, sussistendo il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture, purché sia fornita la dimostrazione, come nel caso di specie, della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari. (Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013 - dep. 10/01/2014, Demajo, Rv. 257950), un altro, che fosse consapevole ed abbia concorso alle distrazioni compiute dai precedenti amministratori. Anche sotto questo profilo, dunque, la decisione della Corte territoriale è immune da censure.

3. Il secondo ed il terzo motivo di AN LV, che possono essere parimenti esaminati congiuntamente, sono infondati. La Corte territoriale, con argomentazioni congrue ed immuni da vizi logici, ha ricostruito l'effettivo ruolo di amministratore di fatto rivestito dal AN nella Pneuservice, evidenziando che ciò non era risultato soltanto dalle dichiarazioni rese dalla moglie (amministratore di diritto) agli organi fallimentari ma da quanto spontaneamente riferito agli stessi dal ricorrente medesimo, che aveva ammesso di aver iniziato ad occuparsi della gestione della Pneuservice sin dal momento in cui la di lui moglie aveva assunto la carica di amministratore unico. D'altra parte, a riscontro di tale assunto la Corte di merito, riportandosi a quanto già illustrato dal giudice di primo grado, ha puntualizzato che al G.D. il AN peraltro assistito (come la moglie AL) da un legale - aveva reso informazioni assai dettagliate sui rapporti con le varie banche, sulle sedi sociali di volta in volta aperte, sulla sorte dei beni sociali, informazioni queste incompatibili con il ruolo di mero dipendente, peraltro formalmente addetto a lavori puramente materiali come la consegna di merci. Secondo la ricostruzione del giudice di primo grado, le cui argomentazioni, in presenza di "doppia conforme" si integrano vicendevolmente con la sentenza impugnata, dando luogo ad unico complesso argomentativo, la moglie del ricorrente aveva peraltro riferito al G.D. che al momento del fallimento la società non aveva beni perché erano stati tutti venduti dallo stesso 6 AN (peraltro alla ditta individuale dallo stesso gestita avente identico oggetto sociale). Anche tale dichiarazione si pone in contrasto con il ruolo di mero dipendente, addetto per lo più attività materiali ("conducente"), che il ricorrente ha cercato di ritagliarsi nella vicenda ed ha consentito ai giudici di merito di ritenere che lo stesso, sin dal momento in cui la moglie ha assunto la carica di amministratore della Pneuservice, e fino al fallimento di tale società, ha compiuto in modo continuativo e significativo atti inerenti alla qualifica o funzione di amministratore. Significativo, inoltre, quanto evidenziato dal giudice di primo grado, ovvero che sono state rinvenute fatture a firma del AN per conto della società anche successivamente al 18 aprile 2003, data della cessazione del rapporto di dipendenza dalla società e dalla carica di socio. Peraltro, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639 c.c., postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione, anche se "significatività" e "continuità" non comportano necessariamente l'esercizio di "tutti" i poteri propri dell'organo : di gestione - dunque è compatibile anche con la presenza di un amministratore di diritto non i necessariamente testa di legno - ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale. Né è condivisibile la tesi sostenuta dal ricorrente secondo cui qualunque atto dallo stesso posto in essere dovrebbe essere imputato alla gestione pro tempore dell'amministratore di diritto. In proposito, che, come affermato da tempo nella giurisprudenza di legittimità, in tema di reati fallimentari, il soggetto che, ai sensi della disciplina dettata dall'art. 2639, c.c., assume la qualifica di amministratore "di fatto" della società fallita è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili (Sez. 5, n. 15065 del 02/03/2011, Rv. 250094). Il rigetto dei ricorsi comporta la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 28 aprile 2016 Il consigliere estensore Il Presidente DEPOSITATA IN CANCELLA Maria LI EA NZ сотил addl - 6 LUG 2016 bielum IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise