Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni S. - Presidente - del 07/04/2004
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE GRAZIA Benito - Consigliere - N. 515
Dott. BRUSCO Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 41841/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SI TO NE, nato a [...] il [...];
2) TA AN, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 17 giugno 2003 della Corte d'Appello di Messina. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso.
Udita in Pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Brusco.
Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. VIGLIETTA Gianfranco che ha concluso per l'accoglimento del ricorso di SI TO e per il rigetto del ricorso di TA.
Udito, per la parte civile, l'Avv. Antonino BRUNO che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Udito il difensore dell'imputato SI TO avv. Enzo MUSCO, anche in sostituzione dell'avv. Alberto GULLINO, il quale ha chiesto l'accoglimento del ricorso del suo assistito.
La Corte:
OSSERVA
1) La Corte d'Appello di Messina, con sentenza 17 giugno 2003, ha confermato la sentenza 26 settembre 2001 del Tribunale di Patti che aveva condannato TA AN e SI TO NE per il delitto di lesioni colpose lievi subite da AR AR OV a seguito di un incidente stradale. La Corte ha accertato in fatto che l'incidente nel quale la persona offesa era rimasta coinvolta si era verificato nel tratto terminale della strada a scorrimento veloce tra lo svincolo autostradale A 20 e il comune di S. Piero Patti. Tratto terminale che, all'epoca del fatto, presentava un "dislivello notevolmente discendente", si restringeva notevolmente (da una larghezza di mt. 10,50 ad una di mt. 3,50) e terminava con un tratto in terra battuta;
caratteristiche che non erano state in alcun modo segnalate. In questo tratto finale AR AR OV aveva perso il controllo dell'autovettura da lei condotta andando ad urtare contro il margine stradale della strada e procurandosi lesioni. La Corte ha condiviso la valutazione del primo giudice che aveva ritenuto che la strada, ancorché in fase di ultimazione, fosse di fatto aperta al traffico veicolare e priva di segnaletica e ha ritenuto inoltre che la mancata segnalazione delle caratteristiche, potenzialmente pericolose, della fase terminale avesse avuto efficienza causale sulla causazione dell'incidente. I giudici di appello hanno poi rilevato che gli odierni imputati, nelle rispettive qualità di direttore dei lavori di costruzione della strada (TA) e ingegnere capo in relazione ai medesimi lavori (SI TO) avevano preso in consegna provvisoria, per conto della Provincia regionale di Messina, la strada in questione dall'impresa appaltatrice dei lavori firmando i relativi verbali dai quali emergeva che la strada doveva essere utilizzata dalla collettività; e, a conferma della loro competenza, dopo l'incidente avevano disposto l'apposizione di segnali per la limitazione della velocità e la segnalazione del pericolo nel tratto finale della strada.
2) Entrambi gli imputati hanno proposto ricorso contro la sentenza della Corte d'Appello di Messina.
SI TO NE ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:
- la violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b ed e del codice di rito, in relazione agli artt. 159, 161 cod. pen. 304 e 477 c.p.p., perché erroneamente la Corte di merito non avrebbe ritenuto prescritto il reato affermando che il decorso della sospensione doveva ritenersi sospeso a seguito delle richieste di sospensione del processo presentate per impedimento di difensore e imputati. Il ricorrente indica specificamente le ragioni poste a fondamento di questa conclusione e sottolinea che, comunque, anche a voler ritenere infondata la sua tesi, la sospensione non potrebbe avere una durata superiore a quella prevista dall'art. 477 c.p.p. per ciascuna sospensione o rinvio del processo;

- subordinatamente al mancato accoglimento della tesi proposta il ricorrente chiede che questa Corte dichiari rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 159 cod. pen. e 304 c.p.p. in relazione agli artt. 3, 25, 27 e 111 della Costituzione;

- la violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b ed e del codice di rito, in relazione agli artt. 113 e 123 cod. pen. e 129 c.p.p.;
trattandosi di evento cagionato da concorso di cause indipendenti, e non di cooperazione colposa, la querela proposta dalla persona offesa - nei soli confronti del legale rappresentante dell'ente proprietario della strada e di quello dell'impresa appaltatrice - non potrebbe estendersi al ricorrente che non rientra tra queste persone specificamente indicate;

- la violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b, e ed e del codice di rito perché la Corte di merito avrebbe contraddittoriamente richiamato la motivazione della sentenza di primo grado (che faceva riferimento alla formale apertura della strada al traffico) per poi ritenere che la strada fosse transitabile solo di fatto;
inoltre la Corte avrebbe ritenuto che la strada avesse un'agevole libertà di accesso quando tutti gli elementi di prova acquisiti dimostravano che, al contrario, l'accesso era difficoltoso;
il che risulterebbe anche dal verbale di sopralluogo della polizia giudiziaria peraltro non utilizzabile perché non avrebbe potuto essere letto in dibattimento;

- il medesimo vizio in relazione agli artt. 41 e 590 cod.pen. perché il giudice d'appello non avrebbe considerato che la condotta della persona offesa (caratterizzata dall'aver tenuto una velocità elevata e dalla perdita di controllo del veicolo) costituiva una causa sopravvenuta sufficiente a determinare l'evento anche in considerazione del fatto che la strada appariva in modo evidente priva di segnaletica e di strumenti di protezione;

- il medesimo vizio in relazione agli artt. 530 c.p.p., 590 c.p. e al r.d. 25 maggio 1895 n. 350 perché la Corte di merito, anche a ritenere valido il verbale di consegna, non avrebbe spiegato le ragioni per le quali al ricorrente, che svolgeva le funzioni di ingegnere capo, competesse anche di controllare l'adempimento delle funzioni concernenti la sicurezza;
obblighi che non gravavano sull'ingegnere capo neppure nella fase della realizzazione dell'opera essendo attribuiti al direttore dei lavori e che sono stati ricavati, con palese travisamento del fatto, da un ordinativo di segnaletica e di una barriera di protezione che si riferivano ad una diversa strada e che, in ogni caso, non costituivano altro che l'esecuzione di una precedente ordinanza del presidente della provincia;

- il medesimo vizio, infine, con riferimento al diniego di sostituzione della pena che sarebbe stata illogicamente ritenuta inopportuna.
Con il ricorso da lui proposto TA AN deduce invece i seguenti motivi di ricorso:
- la violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b ed e del codice di rito, in relazione agli artt. 159 e 161 cod. pen., 304 e 477 c.p.p., perché erroneamente la Corte di merito non avrebbe ritenuto prescritto il reato;
a fondamento della censura si espongono ragioni analoghe a quelle proposte da SI TO;

- il secondo e terzo motivo di ricorso sono identici ai motivi terzo e quarto di SI TO;

- la violazione dell'art. 606 comma 1 lett. b ed e del codice di rito, in relazione agli artt. 530 c.p.p., 40 e 43 cod. pen. perché l'immissione di NO nella strada in questione non poteva essere preveduta dal ricorrente;

- il quinto motivo riproduce le censure contenute nel quinto motivo del ricorso di SI TO (in qualche punto senza neppure che venga corretta la qualifica rivestita dal ricorrente) con riferimento alla posizione di garanzia che si nega essere stata rivestita dall'imputato;
- e lo stesso deve dirsi per l'ultimo motivo relativo alla conversione della pena detentiva.
3) I ricorsi sono infondati e devono conseguentemente essere rigettati. In considerazione della identità delle doglianze e delle argomentazioni addotte a sostegno di esse la più parte dei motivi può essere esaminata congiuntamente.
Entrambi gli imputati censurano preliminarmente la sentenza impugnata per non aver dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto. I giudici di appello hanno fondato la loro decisione sul rilievo che il dibattimento di primo grado (e in un'occasione anche quello d'appello) era stato più volte sospeso o rinviato su richiesta dei difensori degli imputati e ciò aveva comportato la sospensione del decorso della prescrizione.
In effetti risulta dagli atti che il processo subì numerosi rinvii nel giudizio di primo grado e uno in appello su istanza della difesa. Considerando questi periodi di sospensione del dibattimento quali periodi di sospensione del decorso della prescrizione il termine per l'estinzione del reato non è ancora, alla data odierna, interamente decorso.
È stato infatti affermato dalle sezioni unite di questa Corte (sentenza 28 novembre 2001 n. 1021 depositata l'11 gennaio 2002, Cremonese) che "l'art. 159 comma 1 c.p. deve essere interpretato nel senso che la sospensione o il rinvio del procedimento o del dibattimento hanno effetti sospensivi della prescrizione, anche se l'imputato non è detenuto, in ogni caso in cui siano disposti per impedimento dell'imputato o del suo difensore ovvero su loro richiesta, salvo quando siano disposti per esigenze di acquisizione della prova o in seguito al riconoscimento di un termine a difesa." Poiché, nel caso in esame, non si rientra in questi ultimi due casi la conseguenza già indicata è che il decorso della prescrizione, nei periodi in questione, era sospeso e che il relativo termine per l'estinzione del reato non è ad oggi ancora maturato e tanto meno lo era all'epoca della pronunzia della sentenza impugnata. Le argomentate considerazioni dei ricorrenti, vivacemente critiche nei confronti della motivazione contenuta nella sentenza delle sezioni unite, non appaiono convincenti. In particolare sembra del tutto plausibile l'interpretazione che le sezioni unite hanno dato del rinvio operato, dall'art. 159 comma 1 cod. pen., all'art. 304 c.p.p. escludendo che il riferimento sia limitato ai casi in cui sia in atto la custodia cautelare.
Da un punto di vista letterale l'interpretazione proposta dai ricorrenti, se non confligge apertamente con il testo dell'art. 159, certamente appare riduttiva perché la norma fa riferimento non a chi si trova in stato di custodia cautelare ma ai casi nei quali la sospensione dei termini è imposta da una particolare disposizione di legge. Da un punto di vista logico appare poi indubitabile come l'interpretazione contestata si ispiri a regole di razionalità che impongono, in caso di dubbio, la scelta dell'interpretazione che risponda a canoni di logica quale quello di impedire che l'imputato possa ottenere un indebito vantaggio da una condotta a lui addebitabile (o comunque riconducibile ad esigenze o problemi inerenti alla sua persona).
Si osserva ancora che l'interpretazione che questa sezione ritiene condivisibile è stata ulteriormente confermata dalle sezioni unite di questa Corte con la sentenza 24 settembre 2003 n. 47289, Petrella. Manifestamente infondata è altresì l'ipotesi subordinata secondo cui in ogni caso il termine di sospensione non potrebbe eccedere quello previsto dall'art. 477 comma 2 c.p.p. trattandosi di termine ordinatorio la cui eventuale inosservanza - peraltro addebitabile anche in questo caso a chi ha richiesto la sospensione o il rinvio - è priva di giuridica rilevanza.
Da queste considerazioni consegue anche la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale proposta dai ricorrenti. Non si vede infatti come un'interpretazione siffatta possa ledere i valori costituzionali indicati nei ricorsi (nè i ricorrenti, a parte un generico rinvio alle norme che ritengono violate, si preoccupano di argomentare l'eccezione) evidente essendo che l'interpretazione contestata è semmai idonea a salvaguardare il principio del buon andamento della funzione giurisdizionale in osservanza del canone costituzionale previsto dall'art. 97 della Costituzione comunemente ritenuto applicabile anche alla funzione giurisdizionale.
Quanto alla ragionevole durata del processo, divenuto canone costituzionale in base al nuovo testo del 2 comma dell'art. 111, l'interpretazione delle sezioni unite è semmai idonea a garantirla posto che pone nel nulla tutte le tattiche dilatorie funzionali alla maturazione del termine di prescrizione.
4) Il secondo motivo del ricorso di SI TO, relativo all'estensione della querela, è parimenti infondato. Va anzitutto premesso, in ordine a questa censura, che l'individuazione delle persone che, con la querela, la persona offesa richiede vengano sottoposte a procedimento penale costituisce un accertamento di fatto riservato al giudice di merito che, in questo caso, l'ha motivatamente compiuto ritenendo che l'espressione usata dalla querelante non fosse limitativamente riferita al presidente della Provincia ma dovesse ritenersi estesa anche ai funzionari responsabili del medesimo ente territoriale.
In ogni caso, a giudizio della Corte, è erroneo il presupposto su cui si fonda il motivo di ricorso e precisamente che si tratti di condotte indipendenti e non di cooperazione colposa. Com'è noto il tema della configurabilità del concorso di persone nel reato colposo è stato risolto, dal legislatore del codice penale vigente, con l'introduzione della c.d. cooperazione colposa disciplinata dall'art. 113. cod. pen. che peraltro non differenzia il trattamento sanzionatorio rispetto a quello delle condotte indipendenti ma si limita a prevedere alcune aggravanti tipiche del concorso di persone nel reato (doloso). Ciò che contraddistingue questa forma di concorso (detto anche "improprio") è il legame psicologico che si instaura tra gli agenti ognuno dei quali è conscio della condotta degli altri. Naturalmente la consapevolezza riguarda esclusivamente la partecipazione di altri soggetti e non, come è ovvio trattandosi di reati colposi, il verificarsi dell'evento.
Per ritenere esistente la cooperazione colposa non è neppure richiesta la specifica coscienza o conoscenza sia delle persone che cooperano sia delle specifiche condotte da ciascuno poste in essere. Non ignora la Corte che una corrente dottrinale sostiene che, per ipotizzare la cooperazione, sia necessaria la consapevolezza anche della natura colposa dell'altrui condotta ma questa tesi non è mai stata condivisa dalla dottrina dominante che ha obiettato che, richiedendo questo requisito, la cooperazione sarebbe configurabile solo nel caso di colpa cosciente.
Se, come è comunemente ritenuto, è invece sufficiente la coscienza dell'altrui partecipazione e non è invece neppure necessaria la conoscenza delle specifiche condotte e dell'identità dei partecipi può trarsi la conclusione che la cooperazione è ipotizzabile anche in tutti quelle ipotesi nelle quali un soggetto interviene essendo a conoscenza che la trattazione del caso non è a lui soltanto riservata perché anche altri operanti nella medesima struttura ne sono investiti.
Queste conclusioni riguardano tutte le organizzazioni complesse quali la sanità, le imprese e settori della pubblica amministrazione (si pensi alla formazione di atti complessi nei quali confluiscano atti adottati da persone diverse, in tempi diversi, senza alcun rapporto tra i partecipi). Orbene in tutti questi casi esiste il legame psicologico previsto per la cooperazione colposa perché ciascuno degli agenti è conscio che altro soggetto (medico, pubblico funzionario, dirigente ecc.) ha partecipato o parteciperà alla trattazione del caso.
È quindi possibile affermare che, in base agli accertamenti di fatto incensurabilmente compiuti dai giudici di merito, la cooperazione colposa era astrattamente configurabile perché il verbale di consegna era stato congiuntamente firmato da SI TO e TA i quali erano pertanto consapevoli che anche l'altro funzionario della Provincia aveva acquisito la qualità di custode e consegnatario della strada.
5) Il secondo motivo di TA (terzo di SI TO), contenuto in entrambi i ricorsi e di identico contenuto, è inammissibile in parte perché manifestamente infondato e in parte perché volto a proporre una diversa ricostruzione dei fatti rispetto a quella operata dai giudici di merito.
Anzitutto è da escludere ogni contradditorietà, nella sentenza impugnata, per aver ritenuto che la strada in questione era di fatto aperta al transito mentre il primo giudice (alle cui argomentazioni la sentenza di appello si richiama) avrebbe parlato di una formale apertura al pubblico transito. Al di là della rilevanza della questione proposta è inesatto il presupposto da cui partono i ricorrenti perché in alcuna parte la sentenza di primo grado fa riferimento ad un formale apertura al pubblico transito limitandosi a constatare (come del resto contestato nel capo d'imputazione) che gli imputati avevano consentito il traffico veicolare nella strada in questione. Ne deriva la manifesta infondatezza della doglianza. Parimenti inammissibile è la parte del motivo che si riferisce alla circostanza, contestata dai ricorrenti, secondo cui la strada in questione sarebbe stata accessibile da vari ingressi. Su questo punto la sentenza impugnata ha fatto riferimento alle dichiarazioni, oltre che della persona offesa, di numerosi testi (ben cinque) che hanno confermato la tesi del libero accesso al percorso stradale e della presenza di numerosi ingressi e sono state confermate in dibattimento da un ufficiale di p.g. che ebbe a percorrere la strada subito dopo l'incidente (il che rende tra l'altro superfluo l'esame della censura che si riferisce alla utilizzabilità del verbale di ispezione avendo, la sentenza impugnata, fondato il suo convincimento sul contenuto delle dichiarazioni dei testimoni).
Come è agevole constatare, malgrado i motivi siano, nei ricorsi, qualificati con il richiamo a quelli previsti dall'art. 606 c.p.p. nella sostanza le censure proposte attengono essenzialmente alla ricostruzione dei fatti operata dai giudici d'appello laddove hanno accertato, motivatamente e indicando le fonti del loro convincimento, che la strada era di libero accesso e che vari erano i punti di ingresso. Con i motivi di ricorso in esame si chiede, in buona sostanza, che la Corte intervenga sui criteri di valutazione della prova utilizzati dal giudice di merito;
il che non è consentito al giudice di legittimità in mancanza di alcun vizio logico o giuridico che possa rendere illogica la motivazione.
6) Infondato è invece il terzo motivo del ricorso TA (quarto del ricorso SI TO) con il quale i ricorrenti censurano la sentenza impugnata per non aver ritenuto che la condotta della persona offesa, gravemente colposa per aver tenuto una velocità elevata e per non aver saputo mantenere il controllo del veicolo, costituiva una causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento. Con la conseguenza che non potrebbe essere ritenuta l'esistenza del rapporto di causalità tra la condotta dei ricorrenti e l'evento.
Sul concetto di causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento sono noti i termini del pluridecennale dibattito svoltosi sull'interpretazione da dare all'art. 41 comma 2 cod. pen.; norma il cui scopo, secondo l'opinione maggiormente seguita, è quello di temperare il rigore derivante dalla meccanica applicazione del principio generale contenuto nel primo comma dell'art. 41 in esame che si ritiene abbia accolto il principio condizionalistico o dell'equivalenza delle cause ("condicio sine qua non"). È stato affermato in dottrina che se il secondo comma in esame venisse interpretato nel senso che il rapporto di causalità dovesse ritenersi escluso solo nel caso di un processo causale del tutto autonomo verosimilmente si tratterebbe di una disposizione inutile perché, in questi casi, all'esclusione si perverrebbe anche con l'applicazione del principio condizionalistico. Deve pertanto trattarsi, secondo questo orientamento, di un processo non completamente avulso dall'antecedente ma caratterizzato - a seconda delle varie teorie della causalità (che in realtà su questo tema non divergono significativamente;
salvo forse la teoria della "causalità adeguata") - da un percorso causale completamente atipico, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale;
di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta.
È noto l'esempio riportato nella relazione ministeriale al codice penale: l'agente ha posto in essere un antecedente dell'evento (ha ferito la persona offesa) ma la morte è stata determinata dall'incendio dell'ospedale nel quale il ferito era stato ricoverato. Il che, appunto, non solo non costituisce il percorso causale tipico (come, per es., il decesso nel caso di gravi ferite riportate a seguito del ferimento) ma realizza una linea di sviluppo della condotta del tutto anomala, imprevedibile in astratto e imprevedibile per l'agente che non può anticipatamente rappresentarla come conseguente alla sua azione od omissione (quest'ultimo versante riguarda l'elemento soggettivo ma il problema, dal punto di vista dell'elemento oggettivo del reato, si pone in termini analoghi). Questa elaborazione del concetto di causa sopravvenuta è stata, in più occasioni, ribadita anche dalla giurisprudenza di legittimità (cons., tra le numerose altre, Cass., sez. 1^, 10 giugno 1998 n. 11024, Ceraudo;
12 novembre 1997 n. 11124, Insirello;
sez. 4^, 21 ottobre 1997 n. 10760, Lini;
19 dicembre 1996 n. 578, Fundarò; 6 dicembre 1990 n. 4793, Bonetti;
12 luglio 1990 n. 12048, Gotta) ed è stata sostanzialmente accolta dal progetto di riforma elaborato dalla commissione di riforma del codice penale secondo cui "L'imputazione dell'evento è comunque esclusa quando esso costituisce conseguenza eccezionale dell'azione o dell'omissione" (art. 13 comma 4). In base ai principi affermati da dottrina e giurisprudenza sull'efficacia della causa sopravvenuta per ritenere esistente il rapporto di causalità come potrebbe dunque escludersi tale efficacia nel caso di un comportamento colposo che abbia creato i presupposti per il verificarsi dell'evento dannoso senza che siano intervenute modifiche rilevanti per eliminare le situazioni di pericolo che questo comportamento aveva creato?
L'addebito ai ricorrenti è quello di aver consentito il transito in una strada che non era terminata;
che presentava nel tratto finale un restringimento improvviso e che terminava con una strettoia neppure asfaltata. Queste situazioni di pericolo non erano in alcun modo segnalate perché si era omesso di apporre la segnaletica utile per porre gli automobilisti sull'insidia che la strada presentava nel tratto finale. Insomma le regole di cautela violate sono proprio quelle che miravano ad evitare incidenti quale quello di fatto avvenuto. Con la conseguenza che l'incidente deve essere considerato tutt'altro che eccezionale e, addirittura, deve essere ritenuto lo sviluppo prevedibile della violazione della regola cautelare. 7) Maggiore attenzione meritano le censure che si riferiscono all'esistenza di una posizione di garanzia degli imputati in relazione all'obbligo, su di loro esistente, di evitare il verificarsi dell'evento trattandosi, secondo l'impostazione difensiva, di causalità omissiva.
In realtà che si tratti, nella fattispecie, di causalità omissiva appare dubbio. È sicuramente di natura omissiva la condotta che si riferisce alla mancata apposizione della segnaletica atta ad evitare incidenti quale quello di cui si tratta nel presente processo. Ma questa omissione è ricollegata ad un precedente comportamento che sembra invece di natura commissiva, quello di aver consentito il pubblico transito su una strada che presentava i descritti caratteri di pericolosità.
Ma, anche a voler ritenere la condotta dei ricorrenti esclusivamente omissiva, le conseguenze non muterebbero perché non potrebbe comunque essere esclusa la loro posizione di garanzia. Com'è noto l'obbligo di garanzia si fonda sul disposto del capoverso dell'art. 40 cod. pen., secondo cui non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, laddove si fa riferimento all'obbligo giuridico di impedire l'evento. Il fondamento di questa disposizione è da ricercare nei principi solidaristici che impongono (oggi anche in base alle norme contenute negli artt. 2, 32 e 41 comma 2 della Costituzione) una tutela rafforzata e privilegiata di determinati beni - non essendo i titolari di essi in grado di proteggerli adeguatamente - con l'attribuzione a determinati soggetti della qualità di "garanti" della salvaguardia dell'integrità di questi beni ritenuti di primaria importanza per la persona. Sull'origine e l'ambito di applicazione della posizione di garanzia v'è contrasto tra le teorie che ritengono che gli obblighi del terzo possano derivare soltanto da una fonte formale (e infatti si parla di teoria "formale" della posizione di garanzia) e le teorie che fanno riferimento piuttosto a criteri sostanzialistici (ma esistono anche teorie c.d. "miste"). La prima teoria, che sembra accolta dal cpv. dell'art. 40 (che parla infatti di obbligo "giuridico") individua, quali fonti dell'obbligo in questione, la legge e il contratto (e su queste fonti ovviamente non esistono divergenze) nonché la precedente condotta illecita o pericolosa, la negotiorum gestio e la consuetudine (e su queste fonti invece le opinioni sono divergenti anche perché, più in generale, la soluzione del problema della fonte è strettamente connesso al rispetto del principio di determinatezza della fattispecie).
La giurisprudenza di legittimità ha più volte riaffermato che la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non necessariamente di diritto pubblico ma anche di natura privatistica, anche non scritta e addirittura trarre origine da una situazione di fatto, da un atto di volontaria determinazione, da una precedente condotta illegittima (cfr. Cass., sez. 4^, 12 ottobre 2000 n. 12781, Avallone;
1 ottobre 1993 n. 11356, Cocco;
21 maggio 1998 n. 8217, Fornari;
5 novembre 1983 n. 9176, Bruno) che costituisca il dovere di intervento e il corrispondente potere giuridico, o di fatto, che consente al soggetto garante, attivandosi, di impedire l'evento. L'accertamento compiuto dai giudici di merito, in entrambi i gradi di giudizio, secondo i quali TA AN e SI TO NE erano le persone che, nella loro qualità di direttore dei lavori il primo e di ingegnere capo il secondo, avevano ricevuto in consegna la strada dalla ditta appaltatrice (cosa confermata dalla firma di un verbale di consegna) è incensurabile in sede di legittimità perché consegue ad un accertamento in fatto motivatamente e logicamente compiuto dal giudice di merito.
Questa consegna rendeva i ricorrenti personalmente custodi della strada e quindi obbligati ad evitare che dalla cosa in custodia derivasse danno a terzi (art. 2051 cod. civ.). Nè possono avere rilievo le censure che si riferiscono alla non riferibilità di questa responsabilità alle funzioni da essi svolte all'interno della Provincia. La consegna ad essi prescinde infatti dalle specifiche funzioni attribuite ai due funzionari trattandosi comunque di compiti inerenti a quelli svolte presso la Provincia di Messina. La presa in consegna della strada non costituiva infatti un'attività estranea alle loro qualifiche;
non si tratta infatti di persone che svolgono le loro funzioni in settori di diversa competenza (come, per es., un insegnante) ne' la consegna è stata fatta a persona palesemente inadeguata (per es. un commesso). In situazioni simili sul consegnatario di un bene astrattamente idoneo a creare situazioni di pericolo grava un obbligo alternativo: o il funzionario si ritiene competente e quindi deve adottare le condotte necessarie ad evitare il verificarsi di eventi dannosi;
o non ritiene di esserlo e allora deve operare per trasferire le funzioni di custode a chi ritenga competente a svolgerle.
Nel caso in esame la fonte dell'obbligo di garanzia in capo agli imputati deriva dalla consegna della strada ad essi, che l'hanno accettata sottoscrivendo il relativo verbale, da parte dell'impresa appaltatrice dei lavori di costruzione. Questa consegna è idonea a creare la posizione di garanzia indipendentemente dalle funzioni svolte (nel senso indicato) e dalla validità del verbale di consegna che pure viene posta in dubbio dai ricorrenti;
la consegna fa infatti sorgere l'obbligo di custodia e impone quindi di adottare tutte le regole cautelari necessarie ad evitare eventi dannosi. In particolare, nella specie, impedire l'accesso al traffico veicolare prima della messa in sicurezza quanto meno con la sistemazione di idonea segnaletica atta a porre in evidenza le situazioni di pericolo.
Per altro verso la Corte d'Appello ha tratto conferma dell'esistenza della posizione di garanzia degli imputati, in relazione all'obbligo di evitare gli eventi dannosi che potevano derivare dalla sua apertura al traffico, dalla circostanza che entrambi gli imputati ebbero ad ordinare (successivamente all'incidente di cui trattasi e di altro avvenuto con analoghe modalità) la segnaletica stradale necessaria per porre la strada in sicurezza. E le censure che lamentano un travisamento del fatto su questo punto (nel senso che questa segnaletica si riferirebbe a diversa strada provinciale) devono essere ritenute inammissibili in questa sede perché dirette ad una diversa ricostruzione dei fatti rispetto a quella motivatamente compiuta dai giudici di merito. Ma se anche la censura fosse fondata la circostanza non sarebbe idonea a dimostrare che rientrava comunque nelle competenze dei ricorrenti un obbligo di protezione quale quello costituito dalla fornitura e posa in opera della segnaletica stradale?
In conclusione, su questo punto, può affermarsi che la posizione di garanzia di entrambi gli imputati si fonda su un triplice accertamento positivo compiuto dai giudici di merito: 1) una situazione di fatto che li ha resi custodi della cosa e quindi tenuti ad evitare che la medesima potesse divenire fonte di pericolo;
2) un obbligo giuridicamente rilevante su di loro incombente quali custodi della strada;
3) un potere di signoria sulla cosa limitatamente alle condotte necessari per evitare la violazione delle due regole cautelari imposte ai consegnatari (obbligo di non aprire la strada al traffico fino al raggiungimento di condizioni di sicurezza;
obbligo di apporre la segnaletica atta ad avvisare gli utenti della situazione di pericolo).
Del resto anche in diritto la tesi del ricorrente SI TO è discutibile perché l'invocato r.d. 25 maggio 1895 n. 350 (in vigore all'epoca dei fatti) non consente una lettura riduttiva, quale quella prospettata in ricorso, sull'estensione dei compiti dell'ingegnere capo perché l'art. 7 di questo testo normativo espressamente prevedeva che egli avesse, tra le altre, le funzioni di dare "speciali istruzioni" per garantire la regolarità della "condotta dei lavori", per "fissare l'ordine da seguirsi nella esecuzione di essi"; e stabiliva inoltre i criteri "affinché egli sia sempre informato dell'andamento e della esecuzione dei lavori stessi". Insomma i compiti dell'ingegnere capo non erano tali da escludere, come sostiene il ricorrente "la benché minima ingerenza nell'attività di cantiere". Ma, occorre ribadirlo, gli obblighi di protezione derivano ai ricorrenti non dalle funzioni svolte nel corso dei lavori ma dalla presa in consegna dopo la sua (parziale) ultimazione.
8) L'ultimo motivo di ricorso, proposto da entrambi gli imputati, riguarda invece il diniego della Corte d'Appello sulla richiesta di sostituzione della pena, in realtà la motivazione della Corte d'Appello non è limitata ad un immotivato giudizio di opportunità, come sostengono i ricorrenti, perché l'esame della motivazione consente di verificare che il giudice di merito ha formulato una motivazione congiunta sulla richiesta di riduzione della pena e su quella di sostituzione della medesima facendo riferimento alla colpa e alla gravità del danno cagionato, al pericolo di danno, anche più grave, che si sarebbe potuto verificare in conseguenza della negligente condotta degli imputati. Trattasi quindi di diniego sufficientemente motivato per cui il relativo giudizio si sottrae al vaglio di legittimità.
Alle considerazioni in precedenza svolte consegue il rigetto dei ricorsi con la condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali oltre alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile in questo grado di giudizio che vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. Li condanna inoltre alla rifusione delle spese del giudizio di Cassazione in favore della parte civile liquidandole in complessivi Euro 1.800,00 oltre IVA e CPA.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2004