17 170- 18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: 1909 -Presidente- Giovanni Conti Sent. n. sez. Massimo Ricciarelli C.C. 11/10/2017 R.G.N. 13415/2017 Ersilia Calvanese Fabrizio D'Arcangelo - Consigliere Relatore - PI Silvestri ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da AL IO PI, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza emessa il 25/11/2016 dalla Corte di Appello di Brescia visti gli atti, it provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere PI Silvestri;
letta la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale, dott.ssa Franca Zacco, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Brescia ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata da PI AL NE nei riguardi della dott.ssa Tiziana Gueli, giudice del Tribunale di Brescia, davanti alla quale è in corso di celebrazione il processo penale nei confronti di AL per il reato di cui all'art. 343 cod. pen. A fondamento della dichiarazione di ricusazione sono state poste alcune decisioni o comportamenti assunti dal giudice che, a dire del ricorrente, avrebbe indebitamente anticipato l'esito del giudizio: 1) sollecitando il pubblico ministero di udienza a contestare all'imputato assente la recidiva, sebbene la stessa fosse stata esclusa dal magistrato inquirente titolare del procedimento (il 41 riferimento alla recidiva era contenuta nell'avviso ex art. 415 bis cod. proc. pen. e non nel decreto di citazione a giudizio), 2) omettendo di disporre, a seguito della contestazione della recidiva, la restituzione degli atti al pubblico ministero;
3) rigettando ogni richiesta di definizione anticipata del processo presentata a seguito della contestazione suppletiva, ovvero le richieste di applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, 4) disponendo irrituali notificazioni del verbale di udienza ovvero l'accompagnamento coattivo dell'unico teste della difesa;
5) omettendo di prendere in considerazione le richieste dell'imputato relative alle domande da rivolgere ai testi.

2. La Corte di appello di Brescia ha ritenuto inammissibile, perché tardiva, la dichiarazione di ricusazione;
la causa di ricusazione, a dire dello stesso imputato, si sarebbe verificata nel corso dell'udienza del 23/09/2016 e tuttavia la dichiarazione non sarebbe stata formulata prima del termine della stessa, né nei tre giorni successivi, ma solo il 18/11/2016. 3. Ha proposto ricorso per cassazione PI AL IO, articolando tre motivi.

3.1. Con il primo si deduce violazione di legge;
si sostiene la illegittimità della decisione della Corte di merito nella parte in cui ha ritenuto che il termine decorresse dalla data dell'udienza. Secondo il difensore, all'udienza del 23/09/2016 egli e AL erano assenti e, quindi, non potevano formalizzare alcunché; essi avrebbero avuto "occasionale" conoscenza di quanto accaduto solo dopo aver ricevuto il 17/11/2016 la notifica del verbale dell'udienza in questione, contenente la contestazione suppletiva di una circostanza aggravante.

3.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge per avere la Corte d'appello proceduto "de plano", in assenza dei presupposti di legge e comunque per non avere il AL ricevuto avviso di fissazione dell'udienza camerale, ancorchè non partecipata.

3.3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la erronea applicazione della legge penale e vizio di motivazione per non avere preso in considerazione la Corte d'appello la questione relativa alla composizione del Collegio giudicante, di cui faceva parte un magistrato che già in passato aveva conosciuto e deciso questioni analoghe, riguardanti lo stesso AL.

3.4. In relazione al secondo ed al terzo motivo di ricorso è stato inoltre chiesto di sollevare due questioni di legittimità costituzionale relative, rispettivamente, all'art. 41, comma 1, cod. proc. pen. per contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede, anche in caso di udienza non partecipata, l'obbligo di notifica del decreto di fissazione dell'udienza camerale 2 イ да alle parti, e all'art. 40, comma 3, cod. proc. pen., per contrasto con gli artt. 3- 24 111 Cost., nella parte in cui prevede che non possa essere ricusato il giudice della ricusazione.

4. Il 25/09/2017 è stata inviata, tramite posta elettronica certificata, memoria sottoscritta dall'imputato e dal suo difensore con cui si deduce di avere ricevuto il 04/09/2017 avviso di fissazione dell'udienza fissata ai sensi degli artt. 610-611 cod. proc. pen. nel quale era espressamente riportata la dicitura "allo stato mancante la requisitoria", che, invece, era stata depositata il 26/07/2017. Tale dato avrebbe comportato una violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio;
in tale contesto si è chiesto di rinviare la trattazione del procedimento per consentire, da una parte, alla difesa di esercitare pienamente le sue prerogative e, dall'altra, la riunione di questo procedimento a quello n. 13414/2017 avente ad oggetto un successivo ricorso avverso altra decisione assunta dalla Corte di appello di Brescia in ordine ad altra dichiarazione di ricusazione nei riguardi della dott.ssa Gueli (proc. n. 13414/17). Si è eccepita inoltre la nullità della fissazione dell'udienza non partecipata, non vertendosi in ipotesi di manifesta inammissibilità; il difensore e lo stesso imputato hanno ribadito ed ampliato nel merito le precedenti argomentazioni, sottolineando come il giudice ricusato abbia pronunciato nel frattempo sentenza. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso è infondato.

2. Quanto alla denunciata violazione del diritto di difesa derivante dalla incompletezza del contenuto dell'avviso di fissazione dell'udienza, dall'esame dell'atto prodotto dalla stessa difesa si evince che l'avviso fu formato il 7/07/2017, in un momento in cui non era stata ancora depositata la requisitoria del Pubblico Ministero. Nell'atto fu quindi correttamente attestato che, al momento della sua formazione, mancava la requisitoria in questione, che fu depositata il successivo 19/07/2017. Nessuna lesione del diritto di difesa è stata compiuta tenuto conto che, secondo le Sezioni unite della Corte di cassazione, in tema di ricorso per cassazione, deciso nelle forme del rito camerale non partecipato ai sensi dell'art. 611 cod. proc. pen., l'acquisizione della requisitoria scritta del procuratore generale non è presupposto necessario ai fini della fissazione della data ды 3 dell'udienza e della trattazione del ricorso (Sez. U., n. 51207 del 17/12/2015, Marecca, Rv. 265113).

2. Quanto alla decisione assunta dalla Corte di appello in ordine alla tardività della dichiarazione di ricusazione, secondo gli stessi assunti difensivi gli atti o comportamenti dai quali emergerebbe il pregiudizio e l'indebita manifestazione del convincimento della dott.ssa Gueli sui fatti oggetto del processo sarebbero tutti precedenti o contestuali all'udienza del 23/09/2016, quando sarebbe stata rigettata una richiesta di applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto e si sarebbe altresì proceduto ad una contestazione suppletiva della circostanza aggravante della recidiva (cfr., pag. 5 dello stesso ricorso). Non vi è dubbio quindi che la causa di ricusazione si verificò all'udienza in questione nella quale l'imputato era assente, ma legalmente rappresentato.

3. La giurisprudenza della Corte di cassazione ha in più occasioni rimarcato il carattere rigorosamente formale, sia per quanto attiene all'allegazione di prove e documenti, che per quel che riguarda il termine ed il modo di presentazione della dichiarazione di ricusazione (Sez. 4, n. 45429 del 14/10/2003, Cinquepalmi, Rv. 226889). La previsione di precisi limiti temporali all'esercizio della facoltà di ricusazione non comporta la lesione del diritto di difesa e del principio di eguaglianza poiché il termine impedisce che la ricusazione possa essere utilizzata per scopi strumentali e diversi rispetto alla "ratio" dell'istituto ed evita che possano permanere sospetti sulla imparzialità del giudice senza limiti di tempo nonché, per altro verso, esclude che vi possa essere un irragionevole prolungamento della definizione del processo (Sez. 1, n. 10136 del 05/12/2000 - dep. 2001- Minelli ed altri, Rv. 218318, che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38 cod. proc. pen., in relazione agli artt. 3 e 24 Cost.). In questo quadro deve essere collocata la disciplina prevista dall'art. 38 cod. proc. pen. Il primo comma individua il termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione in relazione alle diverse fasi del processo, stabilendo altresì che, in ogni altro caso, la dichiarazione deve essere proposta prima del compimento dell'atto da parte del giudice;
il secondo comma disciplina il caso, come quello in esame, in cui la causa di ricusazione sia sorta o divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma precedente. да In questa prospettiva, la giurisprudenza di questa Corte ha poi individuato dei "temperamenti" alla disciplina in esame per le ipotesi di impossibilità oggettiva di presentazione della dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza. Quanto alle ipotesi di impossibilità oggettiva di osservare la disciplina dei termini di cui all'art. 38 cod. proc. pen., per la proposizione della dichiarazione di ricusazione che può legittimare, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata (art. 3 e 24, comma secondo, Cost.), il ricorso al più ampio termine di tre giorni di cui all'art. 38, comma secondo, prima parte, cod. proc. pen., si è escluso che costituisca una impossibilità oggettiva il caso in cui l'imputato detenuto non compaia in udienza, in quanto la rinuncia per libera scelta a presenzia vi implica l'accettazione di tutte le conseguenze ricollegabili a detta assenza in ordine all'andamento dell'udienza e del processo, non essendo consentita una remissione in termini in favore dell'imputato assente (Sez. 5, n. 37468 del 03/07/2014, Santonostaso, Rv. 262211). Non diversamente, si è precisato che la dichiarazione di ricusazione per una causa sorta durante l'udienza, alla presenza del difensore dell'imputato assente, deve essere proposta, ai sensi dell'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen., prima del termine dell'udienza, intendendosi quest'ultima come unità quotidiana di lavoro, con esclusione della possibilità di farla coincidere con la nozione di dibattimento (Sez. 5, n. 16159 del 24/02/2016, Sidoti, Rv. 267150). Si tratta di un principio che trova il suo fondamento nella circostanza che l'assenza dell'imputato in udienza costituisce un atto libero di scelta consapevole, a seguito del quale questi è legalmente rappresentato dal difensore;
l'imputato assente consente ed accetta le conseguenze derivanti dalla sua scelta. Nel caso di specie, peraltro, la dichiarazione di ricusazione non solo non fu compiuta entro la fine della udienza, ma neanche nei tre giorni successivi;
essa intervenne solo il 18/11/2016. Tale orientamento non può mutare a seguito dell'introduzione dell'istituto dell'assenza" da parte della legge n. 67 del 28 aprile 2014, posto che anche in tal caso è previsto, dall'art. 420 bis (richiamato, per il dibattimento, dall'art. 484) cod. proc. pen., che l'imputato, che abbia avuto regolare conoscenza del procedimento e non sia presente in udienza, è rappresentato dal suo difensore. Ne consegue la manifesta infondatezza del motivo di ricorso.

4. Quanto alle due questioni oggetto del secondo e del terzo motivo di ricorso e su cui si chiede di sollevare eccezione di legittimità costituzionale, la Corte di cassazione si è più volte espressa, con argomenti che questo Collegio condivide, ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 41, comma 1, cod. proc. pen., per asserita violazione del 5 diritto di difesa (art. 24 Cost., 6 CEDU) e dei principi del giusto processo (art. 111 Cost.), nella parte in cui consente al giudice collegiale competente di dichiarare inammissibile la richiesta di ricusazione senza previa fissazione dell'udienza camerale, poichè, quanto all'art. 6 CEDU, ne è esclusa l'applicabilità ai procedimenti o subprocedimenti incidentali e, quanto all'art. 111 Cost., rientra nell'insindacabile discrezionalità del legislatore la scelta di graduare forme e livelli differenti di contraddittorio, sia esso meramente cartolare o partecipato, atteso che resta sempre garantito il diritto di difesa. (Sez. 5, n. 18522 del 07/03/2017, AL IO, Rv. 269896; Sez. 6, n. 44713 del 08/10/2013, Stara, Rv. 256961). Quanto alla seconda questione, la stessa è chiaramente irrilevante;
nel caso di specie ad essere stata ricusata è la dott.ssa Gueli e non è stata evidenziata nel ricorso nessuna ragione per la quale qualcuno dei componenti del Collegio della Corte di appello di Brescia, che ha deciso sulla dichiarazione di ricusazione in esame, avrebbe dovuto essere a sua volta ricusato, essendosi limitato il ricorrente ad affermazioni generiche che, al più, avrebbero dovuto essere prospettate al momento della dichiarazione di ricusazione.

5. E' inoltre manifestamente infondato l'assunto, contenuto nella memoria trasmessa il 25/09/2017, secondo cui la trattazione del procedimento in esame avrebbe dovuto comportare, per la sua delicatezza, la fissazione in Corte di cassazione della udienza camerale partecipata ai sensi dell'art. 127 cod. proc. pen. Si tratta di una affermazione che ha come dato di presupposizione il convincimento secondo cui il modello camerale partecipato previsto dall'art. 127 cod. proc. pen. comporti una maggiore effettività delle garanzie e delle prerogative delle parti. La Corte di cassazione ha tuttavia in molteplici occasioni affermato la piena legittimità della procedura camerale disciplinata dall'art. 611 cod. proc. pen. anche alla luce della normativa convenzionale e costituzionale (tra le altre, Sez. U, n. 51207 del 17/12/2015, Maresca, Rv. 265113 e in motivazione).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, l'11 ottobre 2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Depositato in Ca PI Silvestri легоний Giovanni Conti 17 APR 2018 Jurk oggi, IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera ESPOSITO