ACR 27524-17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 10/05/2017 Composta dagli Ill.mi Sig.ri Magistrati: SENTENZA -Presidente - Dott. PATRIZIA PICCIALLI n. 966/17 - Consigliere - Dott. UGO BELLINI - Consigliere rel.- Dott. GABRIELLA CAPPELLO - Conigliere - Dott. VINCENZO PEZZELLA REGISTRO GENERALE n. 8163/2017 -Consigliere - Dott. ANTONIO LEONARDO TANGA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE GENERALE della REPUBBLICA presso la CORTE d'APPELLO di BOLOGNA nel procedimento a carico di: n. 16/03/1993 CO TE n. 06/12/1992 NI AL n. 27/08/1992 AT LI avverso la sentenza del 03/05/2016 del TRIBUNALE di FERRARA visti gli atti;
fatta la relazione dal Cons. dott. Gabriella CAPPELLO;
sentite le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del dott. Rober- to ANIELLO, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente alla coltivazione;
udito l'Avv. Marco Linguerri del foro di Ferrara per Cava- lieri NI e AP CO, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso e depositato nomina a difensore di fiducia di CA NI. Se Ritenuto in fatto 1. Il Tribunale di Ferrara ha assolto gli imputati TE CO, AL NI e LI AT dai reati loro ascritti perché il fatto non costituisce reato. In particolare, ai tre si è contestato il reato di cui all'art. 73 co. 4 d.P.R. 309/90 per avere detenuto diverse piante di marijuana da cui si ricavavano gr. 92 di sostanza (con un principio attivo di THC pari a 3,66%) e solo al primo un'analoga ipotesi, per avere detenuto, anche a fine di cessione a terzi, gr. 98,20 di hashish (con un principio attivo di THC pari a 7,76%) oltre a gr. 100 di CA suddivisa in due involucri da gr. 50 ciascuno (con un principio attivo rispettivamente pari a 3,21 % e 4,63 %).

2. Avverso la sentenza assolutoria ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ferrara, formulando un unico motivo, con il quale ha dedotto l'erronea applicazione dell'art. 73 d.P.R. 309/90, avendo il giudice disatteso l'orientamento prevalente della giurisprudenza, secondo il quale, in caso di coltivazione, può escludersi l'offensività della condotta di piantagione solo allorquando la sostanza ricavabile sia inidonea a produrre effetto drogante, radicandosi detta offensività nella sola idoneità della coltivazione a produrre la sostanza per il consumo. Considerato in diritto 1. Il ricorso va accolto, nei termini che si vanno ad esporre, limitatamente all'assoluzione per il reato contestato in concorso, quanto al reato contestato al solo TE rilevandosi l'intervenuta formazione del giudicato, non avendo il ricorso riguardato il relativo capo d'imputazione.

2. Il giudice di merito ha rilevato come dall'istruttoria svolta fosse emerso che lo TE era il destinatario di un pacco proveniente dalla Spagna, contenente il quantitativo di sostanza di cui al capo d'imputazione riguardante solo il predetto, il cui ritardato sequestro aveva consentito di procedere alla perquisizione dell'appartamento che costui occupava unitamente agli altri due imputati. All'interno dell'immobile, gli operanti avevano poi rinvenuto uno stendino, sul quale erano esposte ad essiccare alcune piantine di marijuana e altri quantitativi di sostanza nelle rispettive camere dei tre giovani. Nel corso della perquisizione non erano stati rinvenuti somme di denaro in contante, appunti contenenti cifre o nomi, né strumenti atti al confezionamento della droga. Gli imputati, a difesa, avevano affermato che la scelta di procedere alla coltivazione domestica era stata dettata dall'esigenza di risparmiare sui costi del procacciamento della droga e, quanto allo TE, che la decisione di procurarsi quantitativo proveniente dalla Spagna era stata giustificata dall'imminente permanenza del predetto per il periodo estivo presso i propri genitori e dalla necessità di ovviare così alle difficoltà di procurarsi la sostanza o di coltivarla da sé.

3. Alla luce di tali elementi fattuali, il Tribunale ha quindi escluso la rilevanza penale della detenzione contestata al solo TE, avendo ritenuto non provata la 2 destinazione, anche parziale, della droga a fini di cessione e ritenuto che la condotta contestata ai tre imputati in concorso avesse i connotati della necessaria offensività, tenuto conto del numero minimale delle piantine, delle modalità della coltivazione, del quantitativo trascurabile ricavato (da suddividersi per tre assuntori), della non accessibilità di terzi nell'appartamento e della mancata fuoriuscita della sostanza da esso, tenuto conto della evoluzione della giurisprudenza che ha, successivamente all'arresto delle Sezioni Unite del 2008, precisato come il giudice debba valutare se la condotta di coltivazione sia del tutto inidonea a realizzare l'offensività in concreto, il cui ambito sarebbe delimitato dall'uso esclusivamente personale e dalla minima entità della coltivazione, tale da escludere la diffusione della sostanza producibile e/o l'ampliamento della coltivazione.

4. Il motivo è fondato. Questa Corte ha già chiarito che è condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale [cfr. Sez. U. n. 28605 del 24/04/2008, Di Salvia, Rv. 239920 (in cui si fa espresso rinvio ai principi formulati dal giudice delle leggi nelle decisioni n. 360 del 1995 e n. 296 del 1996); conf. Sez. U. 24 aprile 2008, Valletta, non massimata]. Sebbene, anche successivamente a tali fondamentali arresti, si sia continuato a discutere in sede di legittimità della necessità che il giudice valuti in concreto la offensività di una condotta di coltivazione "domestica" di stupefacente e si siano in taluni casi - ratificate decisioni di assoluzione, anche in ipotesi di piantine in grado di produrre sostanza con effetto drogante (cfr. sez. 4, n. 25674 del 17.2.2011, Rv. 250721, sez. 6, n. 33385 dell'8.4.2014, Rv. 260170; sez. 6, n. 22110 del 2.5.2013, Rv. 255733), tuttavia, ritiene il Collegio che non possa prescindersi dal valutare il problema alla luce dei principi formulati dalla Consulta nella sentenza n. 360 del 1995. In quella sede, infatti, il giudice delle leggi ha riconosciuto la legittimità costituzionale della previsione di persistente illiceità penale della coltivazione, anche qualora univocamente destinata all'uso personale ed indipendentemente dalla quantità di principio attivo prodotto, essa resistendo anche alla verifica condotta (ex artt. 25 e 27 Cost.) alla stregua del principio di offensività, ben potendo detta condotta valutarsi come pericolosa ...ossia idonea ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmente più occasioni di spaccio di droga>>, non mancando di precisare, tuttavia, come costituisca < questione meramente interpretativa, rimessa altresì al giudice ordinario, la identificazione, in termini più o meno restrittivi, della nozione di coltivazione che, sotto altro profilo, incide anch'essa sulla linea di confine del penalmente illecito>>. Sulla scorta di tale arresto, e del dictum rinvenibile nella sentenza delle Sezioni Unite del 2008, Di Salvia, si è così affermato che la coltivazione di piante da cui sono estraibili sostanze stupefacenti è penalmente rilevante, a prescindere dalla distinzione tra coltivazione tecnico-agraria e coltivazione domestica, posto che l'attività in sé, in difetto delle prescritte autorizzazioni, è da ritenere potenzialmente diffusiva della droga (cfr. sez. 6 3 Re n. 51497 del 04/12/2013, Rv. 258503, in fattispecie relativa alla coltivazione di una pluralità di piantine di cannabis indica all'interno di una serra rudimentale); escludendola invece qualora il giudice accerti l'inoffensività in concreto della condotta, per essere questa di tale minima entità da rendere sostanzialmente irrilevante l'aumento di disponibilità di droga e non prospettabile alcun pericolo di ulteriore diffusione di essa [cfr. Sez. 6 n. 5254 del 10/11/2015 Ud. (dep. 09/02/2016), Rv. 265641; n. 33835 dell'08/04/2014, Rv. 260170; n. 22110 del 02/05/2013, Rv. 255733, in fattispecie in cui, rispettivamente, la S.C. ha escluso il reato per la coltivazione di due piante di CA AN e la detenzione di 20 foglie della medesima pianta, in presenza di una produzione che, pur raggiungendo la soglia drogante, era "assolutamente minima"; o in cui la Corte ha ritenuto penalmente irrilevante la coltivazione di due piantine di marijuana contenenti un principio attivo inferiore al quantitativo massimo detenibile;
o, ancora, in cui si è esclusa l'idoneità offensiva della condotta di coltivazione domestica di tre piantine di marijuana poste in distinti vasetti e dotate di potere drogante]. Analogamente, questa stessa sezione ha ritenuto la condotta di coltivazione domestica di una piantina di CA AN (con principio attivo pari a mg. 16) inoffensiva ex art. 49 cod. pen. e tale da non integrare il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 309/90 (cfr. Sez. 4 n. 25674 del 17/02/2011, Rv. 250721), altrove precisando come, non essendo requisito necessario la destinazione della sostanza alla cessione verso terzi, il dato ponderale possa sì assumere rilevanza al fine di fornire indicazioni sull'offensività della condotta, la quale però non può essere esclusa ogniqualvolta i quantitativi prodotti risultino inferiori alla "dose media singola", determinata dalle tabelle ministeriali, ma soltanto quando risultino privi della concreta attitudine ad esercitare, anche in misura minima, gli effetti psicotropi evocati dall'art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990 (cfr. Sez. 4 n. 43184 del 20/09/2013, Rv. 258095). Tali principi si rinvengono anche in altre pronunce, nelle quali la verifica della concreta offensività della condotta è stata parimenti tarata sulla concreta attitudine della produzione ad incrementare il mercato della droga [in tal senso, cfr. sez. 3 n. 23082 del 09/05/2013, Rv. 256174 (in fattispecie nella quale la Corte ha ritenuto configurabile il reato relativamente alla coltivazione n.43 piantine di "cannabis" - che all'atto dell'accertamento avevano un contenuto di sostanza ricavabile inferiore sia al valore di una dose singola che alla dose soglia - per la presenza di semi e di impianti di innaffiamento e riscaldamento dei locali, finalizzati a favorire la crescita e lo sviluppo della coltivazione), essendosi anche affermato che il dato ponderale può assumere rilevanza, al fine di fornire indicazioni sull'offensività in concreto della condotta, soltanto quando la sostanza ricavabile risulti priva della concreta attitudine ad esercitare, anche in misura minima, l'effetto psicotropo (cfr. sez. 4 n. 44136 del 27/10/2015, Rv. 264910)].

5. Ciò posto in diritto, nel caso in esame, in base alla non contestata ricostruzione fattuale operata nella sentenza censurata, risulta che sullo stendino rinvenuto nell'abitazione occupata dai tre imputati erano state trovate ad essiccare diverse piantine di marijuana, dalle quali si è accertato poteva trarsi il quantitativo di gr. 92 di sostanza stupefacente, con un principio attivo pari al 3,66% di THC. ве 4 Il Tribunale, nella valutazione della concreta offensività della condotta, ha valorizzato il numero minimale delle piantine, invero neppure esattamente indicato;
le modalità della coltivazione (all'interno di un appartamento, da parte di tre neofiti); il dato ponderale della sostanza ricavabile (gr. 92 complessivi per tre assuntori) e la circostanza, ricavabile dalle sole affermazioni difensive, che la coltivazione era effettuata in luogo interdetto ad estranei, senza fuoriuscita della droga da esso. Tale motivazione è affetta dai vizi denunciati. Lo stesso Tribunale dà conto dell'esistenza di un principio attivo della sostanza che, quindi, deve ritenersi drogante. Il numero delle piante non è neppure prossimo ad una soglia che possa giustificare la conclusione che il quantitativo di sostanza prodotto non sia idoneo ad incrementare il mercato della droga, trattandosi di un numero imprecisato di piantine dalle quali si è comunque ricavato quasi un etto di sostanza, con un principio attivo del 3,66% in THC. L'offensività della condotta, pertanto, alla luce dei principi elaborati dalle Sezioni Unite di questa Corte e dell'orientamento di legittimità che a quelli si riporta, come ritiene di fare anche questo Collegio, non può essere esclusa e la sentenza deve essere sul punto cassata.

6. Il giudice di merito, pertanto, dovrà procedere ad un rinnovato esame che tenga conto dei principi sopra richiamati. La demandata verifica della concreta offensività della condotta accertata, inoltre, pur condotta nel solco dell'affermazione della sussistenza di un reato, dovrà essere calibrata anche sull'accertamento del grado di disvalore di essa, tenuto conto del dato quantitativo di principio attivo ricavabile dalle singole piante, della strutturazione della coltivazione e della sua attitudine a produrre sostanza stupefacente, esulante rispetto all'autoconsumo e potenzialmente idonea ad incrementare il mercato e, pertanto, non potrà non investire la stessa qualificazione giuridica della condotta, astrattamente sussumibile nella cornice sanzionatoria delineata dalla diversa fattispecie di cui all'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90, e la sua stessa punibilità. Quanto alla compatibilità della condotta di coltivazione non autorizzata di piante da cui sia ricavabile sostanza stupefacente con l'ipotesi di lieve entità di cui all'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90, si rinvia ai principi già affermati da questa Corte, sia pure antecedentemente alla trasformazione dell'ipotesi attenuata di cui al richiamato art. 73 co. 5 in autonoma ipotesi di reato, secondo i quali, anche con riguardo all'ipotesi di coltivazione non autorizzata di piante, dalle quali sia ricavabile sostanza stupefacente, era configurabile la fattispecie attenuata prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, la quale deve essere determinata in base agli stessi criteri valevoli per le ipotesi di produzione o traffico illecito di stupefacente, con la specificazione che, oltre alle caratteristiche qualitative e quantitative, il giudice deve prendere in considerazione anche i mezzi, le circostanze e le modalità del fatto (cfr. Sez. 3 n. 12381 del 02/03/2010, Rv. 246463; sez. 6 n. 31968 del 20/06/2007, Rv. 237210; n. 42590 del 29/09/2004, Rv. 230464). 5 Questa Corte ritiene che il giudizio di compatibilità sopra formulato vada confermato anche all'indomani della L. 10/14 di conversione del d.l. 146/13, che ha novellato il comma 5° dell'art. 73, D.P.R. 309/90, ora ipotesi autonoma di reato. Tale conclusione trova autorevole conferma proprio nella sentenza Coste Cost. n. 360 del 1995, sopra richiamata. In quella sede, il giudice delle leggi aveva affermato che diversa dal principio della offensività, come limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore penale ordinario, è la offensività specifica della singola condotta in concreto accertata. Ove questa sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta, proprio perché la indispensabile connotazione di offensività in generale di quest'ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell'agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile (art. 49 cod. pen.). La mancanza dell'offensività in concreto della condotta dell'agente non radica però alcuna questione di costituzionalità, ma implica soltanto un giudizio di merito devoluto al giudice ordinario. Ne consegue, pertanto, come ulteriore elemento di riflessione da parte del giudice del rinvio che, in astratto, neppure l'istituto di cui all'art. 131 bis cod. pen., entrato in vigore anteriormente alla pronuncia di merito, è incompatibile con il delitto di coltivazione di piante idonee a produrre principio attivo di sostanze stupefacenti e psicotrope quando, sulla base di una valutazione in concreto dei quantitativi ricavabili, delle caratteristiche della coltivazione, della destinazione del prodotto e, più in generale, sulla base dei principi soggettivi ed oggettivi ricavabili dall'art. 133 c.p., la condotta illecita sia sussumibile nel paradigma della particolare tenuità dell'offesa. Tali principi sono già stati condivisi da questa Corte, nel solco della riconosciuta sussistenza del reato, essendosi affermato che la sanzione penale potrebbe non essere in concreto irrogata, anche a fronte dell'affermazione della sussistenza del reato, ove il giudice possa, per l'appunto, ritenere il fatto di particolare tenuità ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen. (cfr. in motivazione, sez. 3 n. 38364 del 07/07/2015), istituto la cui applicazione, nel caso di specie, era stata peraltro perorata dagli stessi imputati, sia pure in via subordinata, per come emerge nelle conclusioni trascritte in sentenza.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Ferrara per nuovo esame. Deciso in Roma il 10 maggio 2017. Il Consigliere est. Il Presidente Gabriella Cappello Patrizia Picciall Opinello@oppel Depositata in Cancelleria Oggi, 1 GIU. 2017/ Il Funzionatio indiziario Patrizia Ciorra