Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CALFAPIETRA Vincenzo - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - rel. Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RV IN, RV SQ, in proprio e quali eredi di LO IU, elettivamente domiciliati in ROMA PZZA UGO DA COMO 9, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE MARIA MASULLO, rappresentati e difesi dall'avvocato VITO MAROTTA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
RV IN;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 23594/01 proposto da:
RV IN FU SQ, domiciliato in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, presso lo studio dell'avvocato CORTE CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCESCO FIERRO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
RV IN FU NI, RV SQ;

- intimati -

avverso la sentenza n. 12569/00 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 16/10/00;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 26/05/04 dal Consigliere Dott. Vincenzo COLARUSSO;

Preliminarmente la Corte dispone la riunione dei due ricorsi proposti separatamente avverso la stessa sentenza;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 19.5.1989 ER AM fu IC, LL GI e ER SQ convennero innanzi al Pretore di Pomigliano d'Arco ER MI fu SQ esponendo - per quel che ancora interessa in questa sede - di essere proprietari di un terreno in Castello di Cisterna confinante con altro terreno del convenuto ove si trovava un pozzo "sul quale gli istanti vantavano il diritto di servizio di irrigazione del loro fondo"; di avere necessità di ripristinare con urgenza il pozzo che era stato ostruito per il che era necessaria un spesa cui anche gli istanti intendevano partecipare in proporzione al loro diritto.
Chiedevano, quindi, che il Pretore dichiarasse il convenuto obbligato al ripristino del pozzo con la partecipazione degli istanti alla spesa occorrente.
Il convenuto si costituiva eccependo la prescrizione del diritto di servitù vantato dagli attori essendo stata espropriata nel 1968 la porzione di terreno ove trovavasi il pozzo e spiegando domanda riconvenzionale per ottenere la condanna degli attori al pagamento del consumo di energia elettrica impiegata per l'uso di altro pozzo di sua proprietà.
Il Pretore accoglieva la domanda relativa all'obbligo di ripristino del pozzo rigettando quella di condanna alle spese per i lavori. ER AM (fu SQ) propose appello e gli attori proposero appello incidentale per profili non più interessanti il presente giudizio.
Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 28.9.200 - 8 maggio 2001, in accoglimento dell'appello principale, ha rigettato la domanda la domanda relativa al ripristino del pozzo ed ha condannato gli appellanti alle spese del giudizio.
Il Tribunale partendo dalla premessa che gli appellati avessero agito in confessoria servitutis e per ottenere il rimborso delle spese necessarie al il ripristino del poz2o, ha ritenuto che l'eccezione proposta dal convenuto (ER AM fu SQ) fosse in realtà una eccezione di carenza di legittimazione passiva derivante dal fatto che il convenuto non era più proprietario della porzione di terreno ove era ubicato il pozzo;
ha giudicato fondata detta eccezione ed ha ritenuto essere nuova la domanda di usucapione di servitù proposta dagli attori con riferimento al pozzo costruito successivamente nel terreno del convenuto.
Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione, con cinque motivi, ER AM fu IC e ER SQ, in proprio e quali eredi legittimi di LL GI. ER AM (fu SQ) ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale con un motivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi - principale e incidentale - proposti contro la stessa sentenza sono stati riuniti con provvedimento reso in udienza. Tutti i motivi del ricorso principale sono rubricati come violazione di legge nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia.
Coi primo motivo i ricorrenti, richiamando l'art. 1074 c.c., deducono che, ai sensi di detta norma, essendo venute meno l'utilitas e la possibilità di esercitare la servitù, questa non si era estinta ma era rimasta quiescente e si era, poi, trasferita su quella parte del fondo ove era stato costruito il nuovo pozzo.
Non è fondato.
La sentenza impugnata non è perspicua ma, tuttavia, da essa può evincersi che:
a) il Tribunale non ha affatto preso posizione sulla estinzione della servitù avendo semplicemente affermato che il ER AM (fu SQ), adducendo l'esproprio della porzione di fondo ove era ubicato il pozzo, aveva, in effetti, proposto un'eccezione di difetto di legittimazione passiva, per cui la confessoria servitutis - così qualificata l'azione intrapresa dagli attori - andava proposta contro il proprietario attuale del fondo e, perciò, l'ha rigettata. b) il Tribunale ha, poi, affermato che la domanda di costituzione per usucapione delle servitù sul (rectius: sulla porzione di fondo ove era ubicato il) secondo pozzo era nuova. Quindi ha qualificato come domanda intesa al riconoscimento di una nuova servitù quella proposta dagli attori in relazione al secondo pozzo piuttosto che come una domanda di accertamento del trasferimento della servitù originaria ex art. 1068 c.c.. L'assunto decisorio del Tribunale non ha formato oggetto di apposita e specifica impugnazione laddove ha individuato, come petitum della domanda degli attori, una seconda servitù, autonoma ed indipendente rispetto alla prima, non solo per l'oggetto ma anche per il titolo: l la prima, infatti, aveva origine contrattuale (atto per notar De CA del 1948) e la seconda si configurava come acquisita a titolo originarlo (usucapione).
Nella specie, come si vedrà in seguito affrontando i successivi motivi, i ricorrenti hanno contestato la determinazione del Tribunale con censure o apodittiche o erronee.
Il secondo motivo non è di facile comprensione. In esso i ricorrenti, basandosi sul fatto che il ER AM (fu SQ) aveva chiesto il pagamento dell'energia elettrica consumata per il funzionamento del secondo pozzo, sostengono che tale richiesta implicherebbe il riconoscimento che essi ricorrenti si erano serviti del pozzo (nuovo).
La censura non è fondata.
Essa invero, non intacca la ratio decidendi della sentenza impugnata che ha qualificato nuova, e ritenuto inammissibile, la domanda relativa alla (diversa) servitù riguardante il secondo pozzo. L'(implicita) ammissione (a tutto concedere) che essi si erano serviti del secondo pozzo non ha rilievo me per l'usucapione (mancando ogni indicazione di tempo) ne', come si vedrà, per il trasferimento della servitù.
Nel terzo motivo i ricorrenti deducono che erroneamente il rigetto della domanda si sarebbe basato sul presupposto del difetto di legittimazione passiva del convenuto, che era smentito dalla mancata estinzione, a seguito dell'esproprio, del diritto nascente dall'atto De CA e dal mancato decorso del termine per la prescrizione del diritto stesso, tenuto anche conto del periodo di quiescenza di cui all'art. 1074.
La censura, ancora una volta di non facile lettura, non è fondata. Essa muove sempre dal presupposto che vi sia stata continuità (trasferimento) della servitù originaria (prima quiescente) sul nuovo pozzo e, su tale presupposto, contesta l'affermazione della sentenza circa il difetto di legittimazione passiva del ER AM (fu SQ).
Il presupposto di base del ragionamento dei ricorrenti è errato in quanto non solo ignora che la sentenza impugnata, sul punto non adeguatamente censurata, ha qualificato la pretesa sul nuovo pozzo come domanda di usucapione di una servitù nuova e diversa dalla prima (costituita in forza dell'atto De CA) ma tralascia di considerare che la servitù si configura come un rapporto tra fondi e rimane in vita a prescindete dalla modificazione soggettiva della titolarità del diritto di proprietà (nella specie, a seguito dell'esproprio) sul fondo servente, per cui il Tribunale, avendo ritenuto che la domanda originaria si riferiva al (fondo ove era ubicato il) primo pozzo, ha ravvisato il difetto di legittimazione passiva del ER AM (fu SQ), che era stato privato della proprietà del (della parte di) fondo su cui la servitù (originaria) si esercitava e che non si era estinta per il solo fatto che il (la porzione di) fondo era divenuta di proprietà di altro soggetto (l'espropriante: da nessuna della parti, ne' nella sentenza, viene affrontata la questione della sopravvivenza del diritto reale limitato all'evvenuto esproprio).
Col quarto motivo si censura la sentenza impugnata laddove ha ritenuto la novità della domanda e si sostiene che essa, invece, tale non era in base alle difese complessive dei ricorrenti, che avevano sempre sostenuto il trasferimento consensuale della servitù in quanto "la presa d'acqua era sempre continuata in loro favore nel rispetta del rogito De CA sul nuovo pozzo sostitutivo del primo". Anche questa censura è infondata.
In essa si riprende, sotto altro aspetto, la questione del trasferimento della servitù.
Ebbene, a questo punto è il caso di chiarire che il trasferimento della servitù è istituto ontologicamente diverso rispetto alla costituzione (a titolo originario) di una nuova servitù, al posto di altra precedente nascente da un titolo contrattuale, così come è stata qualificata la domanda nella sentenza impugnata che, sul punto, non ha ricevuto censura appropriate e viene solo apoditticamente censurata dai ricorrenti.
L'art. 1068 comma 1 c.c. fa espresso divieto al proprietario del fondo servente di trasferire la servitù in luogo diverso da quello in cui essa è stata stabilita originariamente, così che il proprietario del fondo dominante il quale sostiene che la servitù, che il proprietario del fondo servente assume essere estinta o prescritta, si è trasferita in altro luogo deve fornire la prova del suo assunto, tenuto presente che l'asserito trasferimento deve risultare in maniera inequivoca da un accordo tra i proprietari dei fondi, in quanto esso si pone come eccezione al divieto di legge, e che i presupposti del trasferimento della servitù previsti dall'art.1068 c.c. sono di carattere obiettivo (Cass. 14365/99) tanto che, in mancanza di essi, nemmeno al giudice è consentito il trasferimento della servitù (Cass. 14906/2000). Nel caso di specie i ricorrenti asseriscono meramente il trasferimento, una volta, consensuale della servitù e, poi, quello automatico (a seguito della creazione del nuovo pozzo). Nel quinto motivo si insiste sull'avvenuto trasferimento (questa volta per automatismo) della servitù e si ripropone la questione della quiescenza di essa (già accennata nel primo motivo). La censura è destituita di fondamento.
Per il trasferimento vale quanto detto sopra. La questione della quiescenza può dirsi nuova ma, in ogni caso (considerata la poca chiarezza delle esposizioni difensive dei ricorrenti) può dirsi che la quiescenza è invocata sulla base di un presupposto (l'esproprio) che non rientra tra quelli che la determinano.
Ed, infatti, i presupposti in conseguenza dei quali, in base all'art.1074 c.c., si può determinare la quiescenza della servitù e la sua successiva estinzione decorso il termine di venti anni, durante i quali la servitù stessa perdura, sono costituiti dalla impossibilità di fatto di godere della servitù e dal venir meno dell'utilitas che ne costituisce il contenuto e tali presupposti non ricorrono quando, come lo stesso Tribunale ha affermato (con effetto di giudicato, non essendovi censura sul punto), intervenga la sola "modificazione soggettiva della titolarità del diritto di proprietà" sul fondo servente ovvero quando all'esercizio del diritto non si frapponga un ostacolo materiale e quando il requisito dell'utilitas permanga (nella specie la permanenza non solo non è contestata ma è, addirittura, sostenuta dai ricorrenti). Conclusivamente il ricorso principale deve essere rigettato. Nell'unico motivo del ricorso incidentale il ricorrente sostiene che il Tribunale, nel riformare la sentenza del Pretore e rigettando la domanda proposta nei suoi confronti, non ha provveduto sulle spese del giudizio di primo grado.
La lettura della sentenza rende evidente la fondatezza della censura. Il Tribunale, ha omesso di provvedere sulle spese del giudizio di primo grado che erano state poste a carico dell'attuale ricorrente incidentale il quale, nel formulare l'atto di appello, ne ha espressamente richiesto il rimborso come conseguenza della soccombenza degli appellati, puntualmente verificatasi. La sentenza, pertanto, deve essere cassata in parte qua, con rinvio alla Corte di Appello di Napoli perla statuizione sulle spese del giudizio di primo grado nonché, ai sensi dell'art. 385 u.c. c.p.c., su quelle del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale ed accoglie il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata in relazione al ricorso accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Napoli. Così deciso in Roma, il 26 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 30 agosto 2004