Pubblicato il 02/12/2021

N. 01448/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00661/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 661 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
General Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Cnr Sede Roma, non costituito in giudizio;
Cnr Area di Ricerca di Padova del Cnr, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

Dinamika Service S.r.l., Dinamika S. Snc, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-della determina a contrarre del Responsabile dell'Area del 17.06.2021 con cui si è disposto l'affidamento diretto del servizio di pulizia degli immobili del Consiglio Nazionale delle Ricerche presenti presso l'Area della ricerca di Padova C.so Stati Uniti n. 4 – acquisito unico “…. preventivo di spesa numero 143/2021 del 14/06/2021 inviato dalla Società Dinamika Service Srl – Via dell'Artigianato, 9/e – 35020 Pernumia (PD) P. IVA 05330170282 per il Servizio di Pulizia di Uffici/Laboratori presenti presso l'Area della Ricerca di Padova per l'importo di € 111.755,52 oltre IVA, da espletarsi mediante MEPA”;

- della comunicazione di affidamento intervenuta in data 17.06.2021 con la quale si è comunicato che dal 01.07.2021 si affiderà il servizio alla Dinamika Service srl con sede in via dell'Artigianato n.9/e 35020 Pernumia (PD) .

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da General Service S.r.l. il 12/7/2021:

- dell'atto di errata corrige del Responsabile dell'area del 23.06.2021;

- dell'offerta preventivo della Dinamika Service snc – Via dell'Artigianato, 9/e – 35020 Pernumia (PD) P. IVA 04561230287 priva di ogni prova di data di invio protocollo elettronico e quant'altro necessario alla comprova dell'effettiva ricezione elettronica in data 14.06.2021;

- della comunicazione confermativa dell' affidamento intervenuta in data 29.06.2021 con la quale si è comunicato che dal 01.07.2021 si affiderà il servizio alla Dinamika Service snc – Via dell'Artigianato, 9/e – 35020 Pernumia (PD) P. IVA 04561230287 in luogo della precedente Dinamika Service srl con sede in via dell'Artigianato n.9/e 35020 Pernumia (PD) P.IVA 05330170282.

- di ogni atto successivo ad oggi non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cnr Area di Ricerca di Padova del Cnr;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2021 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Al momento dell’introduzione del giudizio, la società ricorrente era affidataria uscente ed esecutrice, in regime di proroga tecnica, dell’appalto di pulizia, disinfestazione, disinfezione, derattizzazione, sanificazione degli uffici e laboratori della sede del CNR di Padova.

Con il ricorso introduttivo ha impugnato la determina a contrarre n. prot. 470/2021, con la quale l’ente ha deliberato l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. a) D.L. 76/2020, del solo servizio di pulizia alla società Dinamika Service s.r.l.

La ricorrente deduce i vizi di violazione dell’art. 32, commi 2 e 7 del d.lgs. 50/2016 e del D.M. 274/97, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta in merito alla scelta di procedere all’affidamento diretto ai sensi dell’art.1 comma lett. a) del D.L. n.76/2020, la violazione dell’art. 35 comma 6 d.lgs. 50/2016, la lesione della par condicio degli operatori e dei principi generali di trasparenza buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione. In particolare, la ricorrente lamenta che il CNR, al solo fine di restare entro i limiti delle soglie dell’affidamento diretto previste dalla legislazione emergenziale, avrebbe escluso dal contratto concluso con la controinteressata alcuni servizi oggetto della commessa ad essa affidata e limitato a quattro mesi la durata dell’affidamento.

Inoltre, il C.N.R. avrebbe violato l’art. 32, commi 2 e 7, D.Lgs. 50/2016, avendo affidato l’appalto ad un soggetto privo dei requisiti di capacità professionale.

Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha poi impugnato il provvedimento del 23 giugno 2021, con il quale la stazione appaltante ha rettificato il nominativo dell’affidatario indicato nella determina a contrarre, disponendo che “in luogo di “Società Dinamika Service Srl – Via dell’Artigianato, 9/E – 35020 Pernumia (PD) P. IVA 05330170282” si legga: “Società DINAMIKA SERVICE SNC - Via dell'Artigianato, 9/E 35020 Pernumia (PD) P. IVA 04561230287”.

Con il gravame il ricorrente ripropone le censure di violazione degli artt. 35, comma 6, D.Lgs. 50/2016 e di eccesso di potere già svolte con il ricorso introduttivo, estendendole anche al provvedimento di rettifica del nominativo della società affidataria, ritenuto illegittimo poiché con esso sarebbe stata effettuata una posticcia sostituzione dell’affidatario, privo dei requisiti di partecipazione alla gara, con soggetto diverso, contraddistinto da altra partita IVA, ma riconducibile al medesimo legale rappresentante.

La ricorrente ha formulato istanza istruttoria per ottenere il deposito in giudizio di tutti gli atti della procedura, con i relativi protocolli informatici al fine di verificare l’origine dell’errore materiale in cui l’amministrazione afferma di essere incorsa.

La ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti, il subentro nel contratto o il risarcimento del danno.

Si è costituito il C.N.R. formulando le seguenti eccezioni preliminari:

1. l’inammissibilità del ricorso per erronea individuazione dell’amministrazione resistente, essendo stato evocato in giudizio il “Centro Nazionale Delle Ricerche” , piuttosto che il “Consiglio Nazionale Delle Ricerche” .

2. l’inammissibilità per omessa notifica del ricorso introduttivo al controinteressato Dinamika Service S.N.C.

3. inammissibilità per carenza di interesse: in virtù del principio di rotazione la ricorrente, in quanto affidataria uscente, non avrebbe potuto essere invitata a partecipare alla procedura negoziata, nè fruire della proroga.

Il C.N.R. ha anche controdedotto nel merito.

La domanda cautelare è stata respinta per assenza di periculum in mora .

In via istruttoria è stata disposta l’acquisizione degli atti della procedura.

All’udienza del 28 ottobre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le eccezioni preliminari proposte dalla stazione appaltante sono infondate.

1.1 Il ricorso introduttivo, benchè contenga un’imprecisa indicazione dell’amministrazione evocata in giudizio, è stato ritualmente notificato presso la sede del Consiglio Nazionale delle Ricerche, che si è, peraltro, costituito in giudizio per il tramite dell’Avvocatura dello Stato.

Non essendo suscettibile di ingenerare incertezze sul reale destinatario dell’azione proposta e ad incidere sull’integrità del contraddittorio, l’erronea trascrizione della denominazione dell’amministrazione convenuta non è causa di nullità del ricorso, ma costituisce mera irregolarità.

1.2 Dinamika service s.n.c. non è identificabile come parte controinteressata rispetto all’annullamento della delibera a contrarre del 17 giugno 2021 impugnata con il ricorso introduttivo, poiché non era individuata nel suddetto provvedimento come affidataria del contratto. Con tale determina, infatti, la commessa era stata affidata a Dinamika service s.r.l., alla quale il ricorso introduttivo è stato notificato.

1.3 Non è fondata neppure l’eccezione preliminare di carenza di interesse all’impugnazione. Il CNR afferma che la ricorrente non potrebbe trarre dal ricorso l’utilità sperata, ovvero ottenere la proroga tecnica del contratto o una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, D.Lgs. 50/2016 in quanto, da un lato non sussisterebbero i presupposti previsti dall’art. 106, comma 11, D.Lgs. 50/2016 per prorogare la durata del precedente contratto, dall’altro, come affidatario uscente non potrebbe partecipare ad altra procedura negoziata, ostandovi il principio di rotazione.

L’eccezione, benchè suggestiva, non coglie nel segno. La ricorrente non ha limitato il proprio interesse alla proroga tecnica – della cui ammissibilità, nel caso di specie, non risultano dimostrati i presupposti – ma ha anche affermato l’interesse a partecipare ad una qualsiasi procedura nella quale le sia consentito presentare un’offerta.

Il principio di rotazione osterebbe all’invito della ricorrente in una procedura ristretta, ossia con limitazione dei partecipanti tramite invito, ma non ad una procedura che tale limitazione non preveda (“Negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252, Linee Guida ANAC, n. 4 del 26 ottobre 2016, Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).

Essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di affidamento da espletare in caso di annullamento dell’affidamento impugnato, non può escludersi con certezza che alla ricorrente sarebbe preclusa la partecipazione.

2. Nel merito, il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.

La stazione appaltante, dopo una serie di proroghe tecniche semestrali del contratto con General Service, disposte in attesa che fosse aggiudicata la nuova Convenzione Consip per il servizio di pulizia, ha proceduto all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) D.L. 76/2020, dell’appalto di servizi di pulizia alla società Dinamika Service s.n.c.

La norma prevede, com’è noto, l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 139.000 euro, anche in assenza dei presupposti previsti dall’art. 36, comma 2, del codice, stabilendo che “In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione;” .

La legittimità dell’affidamento diretto ai sensi della suddetta disposizione discende unicamente dal rispetto delle soglie.

La ricorrente contesta che l’amministrazione sia addivenuta alla scelta di tale procedimento attraverso una genuina valutazione delle proprie esigenze di approvvigionamento, poiché avrebbe inspiegabilmente escluso dal nuovo contratto alcune prestazioni che erano comprese nella commessa ad essa affidata. Inoltre la durata contrattuale, contenuta in soli quattro mesi, sarebbe giustificabile solo con l’esigenza di mantenere il valore del contratto al di sotto della soglia di € 139.000,00 che, ai sensi dell’art. 1, D.L. 76/2020, consente il ricorso all’affidamento diretto.

L’amministrazione ha spiegato che, per la durata limitata del nuovo contratto, si è ritenuto non necessario includere anche il servizio di derattizzazione. Il servizio di disinfestazione dalle zanzare era già stato affidato a terzi. Il servizio di sanificazione Covid, invece, non erano oggetto neppure del contratto affidato a General Service.

Il nuovo contratto sarebbe conveniente sul piano economico, includendo la pulizia dei pluviali, in precedenza non compresa nelle prestazioni contrattuali.

Con riguardo alla durata, essa è stata prevista in quattro mesi a causa dell’imminente attivazione di una nuova convenzione Consip.

Ai sensi dell’art. 35, comma 6, D.Lgs. 50/2016, “un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Ritiene il Collegio che, perché il divieto di frazionamento possa ritenersi rispettato, l’oggetto e la durata del contratto devono rispondere ad esigenze della stazione appaltante oggettivamente riscontrabili, la cui individuazione – su un piano logico e cronologico – deve precedere e non seguire la scelta della procedura di affidamento, secondo un principio di programmazione (consacrato nell’art. 21, comma 1, D.Lgs. 50/2016) che ha portata obbligatoria, con evidente finalità di pianificazione e di trasparenza (così Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2021, n. 5561).

Il divieto di frazionamento abusivo trova applicazione anche con riguardo ai contratti stipulati ai sensi della legislazione emergenziale legata all’emergenza Covid, atteso che è proprio nel (non elevato) valore degli affidamenti che il legislatore ha rinvenuto il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di tutela della concorrenza e di celerità degli affidamenti.

Inoltre la corretta determinazione delle esigenze dell’amministrazione costituisce precondizione per il rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, il cui rispetto è espressamente imposto anche dall’art. 1, comma 1, lett. a) D.L. 76/2020, mediante il richiamo all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016.

Nel caso in esame, il contratto affidato a Dinamika Service s.n.c. ha una durata di quattro mesi, per un corrispettivo mensile pari a € 27.938,88, e per un totale pari a € 111.755,52. Una durata contrattuale superiore anche di un solo mese avrebbe portato il valore dell’appalto a superare la soglia di € 139.000,00 prevista dal D.L. 76/2020, imponendo l’applicazione delle procedure previste dal Codice dei contratti (e di verificare, quindi, la sussistenza dei presupposti dell’art. 36, comma 2, D.Lgs. 50/2016 per l’espletamento di una procedura negoziata).

Né dagli atti impugnati, né dalla documentazione depositata in giudizio emergono specifiche ragioni della scelta effettuata dall’amministrazione in punto di durata del contratto.

In particolare, non emerge, né è stata spiegata, la ragione per la quale un servizio continuativo ed indispensabile qual è quello di pulizia sia stato affidato per un periodo perfino inferiore alla durata delle precedenti proroghe tecniche (tutte di durata semestrale), benchè non risultino individuati i tempi per l’aggiudicazione e l’attivazione della nuova Convenzione Consip e benchè il provvedimento del Direttore Generale del CNR n. 124 del 28 dicembre 2020 avesse invitato le sedi territoriali a far fronte al rischio di duplicazione di vincoli contrattuali per le medesime prestazioni inserendo nei “contratti-ponte” clausole di recesso in favore dell’amministrazione per il caso in cui l’aggiudicazione della Convenzione Consip fosse intervenuta in costanza di rapporto.

A fronte dell’assenza di spiegazioni sul punto, l’unica ragione oggettiva rinvenibile nella scelta dell’amministrazione sembra essere, per l’appunto, il contenimento del valore del contratto entro la soglia di € 139.000,00 prevista dal D.L. 76/2020.

Appare, pertanto, fondata la censura di violazione dell’art. 35, comma 6, D.Lgs. 50/2016 atteso che, come affermato dal Consiglio di Stato “In assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 luglio 2021, n. 5561).

Ad avvalorare la fondatezza della censura vi è la circostanza che l’amministrazione sembra aver proceduto anche ad un frazionamento “ oggettivo ” del contratto, escludendo dalla nuova commessa prestazioni che erano comprese della precedente.

Le giustificazioni fornite, anche in questi casi, non sono sufficienti a dare evidenza delle ragioni delle suddette esclusioni. La breve durata del contratto essendo essa stessa priva di sufficiente motivazione, non può essere addotta come giustificazione dell’esclusione del servizio di derattizzazione. Ugualmente non è spiegata la ragione per la quale il servizio di disinfestazione zanzare, pur essendo già compreso nell’appalto affidato a General Service, sia stato affidato a terzi.

Infine, anche le modalità non pienamente trasparenti di svolgimento della procedura lasciano dubitare della sussistenza di ragioni oggettive nell’individuazione della durata contrattuale.

Con l’ordinanza istruttoria, il Collegio aveva chiesto di depositare “documentazione idonea ad individuare le esatte modalità, anche sotto il profilo temporale, con cui è stata espletata la procedura e, in particolare, l’anteriorità della ricezione del preventivo trasmesso da Dinamika service snc rispetto alla originaria delibera a contrarre” .

La resistente non ha depositato alcun preventivo o altro atto di Dinamika Service s.r.l. acquisito al procedimento dal quale possano essere state tratte le generalità e la partita IVA di tale società.

La stazione appaltante neppure ha fornito prova certa dell’anteriorità della ricezione del preventivo presentato da Dinamika service s.n.c. rispetto alla prima delibera di affidamento, non avendo depositato alcun atto munito di protocollo elettronico, ma solo la ricevuta di ricezione di un messaggio di posta elettronica ordinaria non riconducibile alla società, ma al suo legale rappresentante, che è anche il legale rappresentante di Dinamica Service s.n.c. L’oggetto del messaggio di posta elettronica riportato sulla suddetta ricevuta è generico ( “offerte pulizie e consumabili” ) e non consente di ricondurla con certezza al preventivo di Dinamika service s.n.c.

In definitiva, la procedura è stata espletata in assenza di un rigoroso rispetto dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa essendo mancata - o comunque non essendo dimostrata - una programmazione e valutazione preventiva delle esigenze dell’amministrazione, essendo emerso un frazionamento temporale dell’appalto non riconducibile a ragioni oggettive ed essendo stato seguito un procedimento non pienamente rispettoso del principio di trasparenza.

3. Accertata l’illegittimità del provvedimento impugnato, occorre pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno, che può essere accolta, ma nei soli limiti della perdita di chance.

Non può essere riconosciuto il danno per mancata proroga “tecnica” del contratto a favore del ricorrente.

Infatti, essa è consentita dall’ordinamento solo alle condizioni previste dall’art. 106, comma 11, D.Lgs. 50/2016 della cui ricorrenza non vi è prova nel caso di specie, non essendo stato neppure dedotto che il bando con cui il ricorrente si è aggiudicato in origine la gara contenesse un’opzione di proroga e non risultando ancora avviata alcuna procedura per l’affidamento del servizio.

La giurisprudenza costante, infatti, afferma che la proroga tecnica è un istituto eccezionale, ammissibile solo: “A) se la relativa clausola venga già inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della stazione appaltante in favore dell'operatore economico aggiudicatario della selezione, alle condizioni fissate fin dall'inizio nella lex specialis di gara, definendosi preventivamente condizioni e termini della proroga (con modalità proporzionate all'oggetto del contratto e capaci di escludere pregiudizi alla leale concorrenza nel mercato economico di riferimento), tanto che tutti i partecipanti alla gara siano posti in grado di presentare una offerta economica che comprenda anche l'eventuale periodo di proroga, i cui effetti quindi sono stati anch'essi oggetto della selezione (ipotesi di c.d. proroga tecnica);

B) se, una volta scaduta l'efficacia di un contratto ed una volta che siano state avviate concretamente e formalmente le procedure per l'espletamento della nuova selezione pubblica (con la pubblicazione del bando o attraverso altra formalità propria della procedura di scelta utilizzabile nel caso di specie), si renda necessario garantire la prosecuzione del servizio o della fornitura per tutto il tempo utile al completamento delle procedure selettive e alla stipula del nuovo contratto con il nuovo affidatario (ipotesi di c.d. proroga ponte).” (T.A.R. Lazio sez. II - Roma, 04/09/2017, n. 9531).

In disparte la proroga tecnica, quindi, la ricorrente avrebbe potuto aspirare soltanto a partecipare ad una gara aperta, ovvero senza limitazioni derivanti dagli inviti, poiché la partecipazione ad una procedura negoziata senza pubblicazione di bando indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, D.Lgs. 50/2016 (e con limitazione dei partecipanti attraverso gli inviti) le sarebbe stata preclusa in ragione del principio di rotazione.

La giurisprudenza, anche recente – in continuità con quanto affermato nelle Linee guida ANAC – afferma che: “Negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione. Non sono, invece, ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.” .

Pertanto, il danno subito dalla ricorrente è riconducibile esclusivamente alla perdita dell’opportunità di partecipare ad una gara aperta di cui, naturalmente, non è possibile ipotizzare l’esito.

La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, a proposito della risarcibilità del danno da perdita di chance , ha affermato che “In sede di azione di risarcimento per perdita di chance, poiché l'esigenza giurisdizionale è quella di riconoscere all'interessato il controvalore della mera possibilità-già presente nel suo patrimonio di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l'"an" del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere solo nell'accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l'evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità. La tecnica probabilistica va, quindi, impiegata non per accertare l'esistenza della chance come bene a sé stante, bensì per misurare in modo equitativo il “valore economico” della stessa, in sede di liquidazione del “quantum” risarcibile, con l'avvertenza che, anche se commisurata a una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo, non del risultato sperato, ma della privazione della possibilità di conseguirlo.” (Consiglio di Stato sez. VI - 13/09/2021, n. 6268).

Nella specie può affermarsi senza particolare tema di smentita che la perdita di opportunità favorevoli di partecipazione ad una gara è stata impedita dalla condotta dell’amministrazione, la quale, con il suo comportamento ha escluso qualsiasi confronto concorrenziale per l’affidamento del contratto.

La probabilità che la stazione appaltante, una volta annullato il contratto, si avvalesse di una procedura aperta può ritenersi seria poiché, superate le soglie previste dall’art. 1, D.L. 76/2020, la possibilità di avvalersi legittimamente di una procedura negoziata senza pubblicazione di bando era limitata alle ipotesi previste dall’art. 36, comma 2, D.Lgs. 50/2016 e, in assenza dei presupposti ivi previsti, l’amministrazione avrebbe dovuto scegliere tra procedure aperte o ristrette alle quali il ricorrente avrebbe potuto partecipare purchè non vi fosse limitazione dei partecipanti attraverso inviti da parte della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).

La liquidazione del danno alla chance è necessariamente equitativa, stante l'impossibilità di formulare una prognosi sull'esito di una procedura comparativa mai svolta e quindi di fornire una precisa prova sull'ammontare del danno.

D’altro canto, “il risarcimento ha qui la funzione di segnalare all'Amministrazione il 'costo' dei comportamenti lesivi della concorrenza dinamica. Le procedure concorsuali, soprattutto nella configurazione delle norme europee, operano infatti come dispositivi di emulazione delle dinamiche concorrenziali che consentono alla committenza pubblica di sfruttare l'antagonismo tra gli aspiranti, a beneficio di una maggior efficienza dei negoziati in termini di costi e qualità delle prestazioni.” (Consiglio di Stato sez. VI - 13/09/2021, n. 6268 cit.).

Ed ancora “la responsabilità per danni conseguenti alla violazione delle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell'elemento soggettivo della colpa ” ( ex plurimis, Sezione V, 1 febbraio 2021; 2 gennaio 2019, n. 14; 25 febbraio 2019, n. 1257; 25 febbraio 2016, n. 772; 19 luglio 2018, n. 4381).

Nel caso di specie, in considerazione del valore non particolarmente elevato dell’appalto e, quindi, del potenziale numero di operatori interessati a partecipare ad una ipotetica gara, appare ragionevole liquidare il danno nella misura del 10% dell’utile contrattuale riferito alla commessa di cui il ricorrente è stato parte, poiché affidata mediante pubblica gara e, quindi, presumibilmente, sulla base di un’avvenuta programmazione degli acquisti.

Nella documentazione depositata in atti vi è l’ultima proroga contrattuale, da cui risulta il corrispettivo annuo del contratto di cui la ricorrente è stata parte, pari ad € 354.938,69.

Può presumersi, per convenzione, che l’utile ritratto non superi il 10% della suddetta somma, ovvero € 35.493.869.

Non può, invece, prendersi in considerazione la maggiore somma indicata nella memoria di replica, essendo tale deduzione formulata tardivamente e, comunque, non dimostrata.

L’importo del risarcimento, pertanto, è liquidato in € 3.550,00.

Ai fini dell'integrale risarcimento del danno, che costituisce debito di valore, occorre riconoscere, inoltre, al danneggiato sia la rivalutazione monetaria (secondo l'indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall'Istat), che attualizza al momento della liquidazione il danno subito, sia gli interessi compensativi (determinati in via equitativa assumendo come parametro il tasso di interesse legale) calcolati sulla somma periodicamente rivalutata, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma a partire dal giorno in cui la commessa è stata affidata a terzi e fino al giorno della liquidazione del danno, sia, infine, gli interessi legali sulla somma complessiva dal giorno della pubblicazione della sentenza (che con la liquidazione del credito ne segna la trasformazione in credito di valuta) sino al soddisfo.

In definitiva, il ricorso è fondato. I provvedimenti impugnati devono essere annullati. L’amministrazione è condannata a corrispondere a titolo di risarcimento del danno alla chance in favore della ricorrente la somma di € 3.550,00 oltre accessori ut supra indicato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Consiglio Nazionale delle Ricerche al pagamento, in favore della ricorrente, della somma di € 3.550,00, oltre accessori come indicato in motivazione.

Condanna le parti resistenti, in solido, al pagamento delle spese di lite, che sono liquidate in € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO