Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Davide AVITABILE Presidente del 13/01/2000
Dott. Aldo Sebastiano RIZZO Consigliere SENTENZA
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere N.124
Dott. Carlo GRILLO Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Aldo FIALE Consigliere N.31524/99
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto per FO PE, nato a [...] il [...],
avverso l'ordinanza resa il 23.3.1999 dal tribunale di Napoli, sezione riesame. Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato, Udite le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Gioacchino Izzo, che ha chiesto il rigetto del ricorso,
Udito il difensore dell'indagato, avv. Gerardo Inserra, che ha insistito nel ricorso,
Osserva:
Svolgimento del processo

1 - Con ordinanza del 23.3.1999 il tribunale di Napoli, accogliendo l'appello proposto dal pubblico ministero contro il provvedimento dell'11.12.1998 con cui il g.i.p. del tribunale aveva respinto la richiesta di convalida e di contestuale decreto di sequestro, ha disposto sequestro preventivo dei locali adibiti a ricevitoria scommesse denominata "Tutto Sport Internet", e delle attrezzature in essa contenute, ricevitoria sita in Nola e gestita da PE FO.
Questi era indagato per i reati previsti dagli artt. 88 e 17 t.u.l.p.s. e art. 4 legge 401/1989, per aver gestito senza autorizzazione una raccolta di scommesse su competizioni sportive svolte fuori del territorio italiano.

2 - Il difensore del FO ha proposto ricorso per cassazione, deducendo in sostanza due motivi a sostegno.
Col primo denuncia nullità dell'atto di appello proposto dal p.m., giacché il funzionario di cancelleria che l'aveva ricevuto non aveva identificato la persona incaricata per la presentazione. Col secondo motivo lamenta l'insussistenza dei necessari gravi indizi di reato, sia sotto il profilo oggettivo (non potendosi ravvisare il reato ipotizzato a carico di colui che raccoglie scommesse su competizioni sportive estere), sia sotto il profilo soggettivo (dovendosi riconoscere almeno l'assenza di colpa in chi ha fatto affidamento sui numerosi precedenti giurisprudenziali che appunto escludevano il reato). Aggiunge che l'art. 60 del Trattato di Roma istitutivo della CEE riconosce la libera circolazione comunitaria dei servizi, come l'organizzazione di scommesse, senza alcuna discriminazione. Motivi della decisione

3 - La censura in rito è infondata.
Come ha correttamente osservato il tribunale napoletano, in tema d'impugnazione proposta dal pubblico ministero, se da una parte - a norma dell'art. 582 c.p.p. - quando l'atto d'impugnazione è presentato a mezzo d'incaricato, il pubblico ufficiale che lo riceve vi deve apporre l'indicazione della persona che lo presenta, dall'altra non è necessario che questa sia indicata nominativamente, bastando all'uopo la menzione della qualifica rivestita dall'incaricato, noto personalmente al pubblico ufficiale. E ciò anche perché non può porsi a carico della parte, che abbia regolarmente adempiuto agli oneri che la legge pone direttamente a suo carico per un determinato atto, la inottemperanza di regole che incombono personalmente a carico dei funzionari preposti alla ricezione dell'atto stesso (cfr. Cass. Sez. I, n. 5579 del 4.6.1996, ud. 6.12.1995, Emmanuello, rv. 204856; Cass. Sez. V, n. 12574 del 3.12.1998, ud. 21.10.1998, Trimarco, rv. 213420).

4 - Ma anche le altre doglianze devono essere respinte. 4.1 - Nella soggetta materia, non sembra inopportuno richiamare i principi essenziali che questa corte ha già avuto modo di statuire per casi analoghi (fra le sentenze pubblicate o massimate cfr. Cass. Sez. III, n. 2530 del 16.10.1997, c.c. 24.6.1997, AC, rv. 209626;
Cass. Sez. III, n. 1963 del 29.7.1999, c.c. 25.5.1999, AR, rv. 214169). Va anzitutto premesso che l'art. 4, comma primo, della legge 13.12.1989 n. 401, anche se non brilla certamente per chiarezza normativa, indubbiamente comprende, sotto la unitaria rubrica di "esercizio abusivo di attività di giuoco o di scommessa", cinque distinte ipotesi penali:
a) il delitto di abusivo esercizio del lotto, o di scommesse o di concorsi pronostici riservati allo Stato o ad altro ente concessionario (punito con la reclusione da sei mesi a tre anni);
b) il delitto di abusivo esercizio di scommesse o pronostici su attività sportive gestite dal NI (Comitato olimpico nazionale italiano), dalle organizzazioni da esso dipendenti o dall'UNIRE (Unione Italiana per l'incremento delle razze equine) (punito ancora con la reclusione da sei mesi a tre anni);
c) la contravvenzione di abusivo esercizio di pubbliche scommesse su altre competizioni di persone o animali e giuochi di abilità (punita con l'arresto da tre mesi a un anno e con l'ammenda non inferiore a un milione di lire);
d) la contravvenzione di vendita su territorio nazionale, non autorizzata dall'Amministrazione Autonoma dei Monopoli Stato, di biglietti di lotterie o di analoghe manifestazioni di sorte di stati esteri (punita ancora con l'arresto da tre mesi a un anno e con l'ammenda non inferiore a un milione di lire) [introdotta dall'art.11, comma 35, legge 24.12.1993 n. 537];
e) la contravvenzione di partecipazione a tali operazioni mediante la raccolta di prenotazione di giocate e l'accreditamento delle relative vincite e la promozione e la pubblicità effettuate con qualunque mezzo di diffusione (punita ancora con la pena congiunta dell'arresto e dell'ammenda testè specificata) [introdotta dall'art. 11, comma 4, d.l. 30.12.1993 n. 557, convertito con legge 26.2.1994 n. 133.]
Così richiamata la diversa struttura delle fattispecie penali in discorso, risulta evidente che il reato ipotizzato allo stato degli atti a carico del FO è quello di cui alla predetta lettera c) e non quello di cui alle lettere successive. Presupposto pacifico del presente procedimento incidentale è infatti che il FO organizzava nella sua ricevitoria la raccolta pubblica di scommesse su competizioni sportive svolgentisi in stati esteri. Va al riguardo ricordato che l'esercizio di pubbliche scommesse su competizioni sportive, quando non è riservato allo Stato o ad altro ente concessionario (come nelle ipotesi a) e b) succitate), è pur sempre soggetto all'autorizzazione di polizia di cui all'art. 88 del t.u.l.p.s.: sicché l'esercizio non autorizzato è punito come abusivo dallo stesso art. 4 della legge 401/1989 (ipotesi c) menzionata).
4.2 - Tanto premesso, occorre esaminare d'ufficio se l'abusiva organizzazione di scommesse su competizioni sportive "estere" sfugga alla legislazione nazionale.
La risposta è negativa. Infatti secondo l'art. 6 c.p. è punito secondo la legge italiana chiunque commette un reato nel territorio dello Stato;
e il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando la azione o la omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero quando si è ivi verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione od omissione. Orbene, secondo questo principio - che è detto dell'ubiquità - il reato si considera commesso nel territorio nazionale, e va quindi soggetto alla legge penale italiana, quando nel territorio italiano è stata commessa anche solo una porzione della condotta costitutiva, sebbene la condotta conclusiva o l'evento si realizzino all'estero. È sufficiente che sia avvenuta in Italia anche una minima parte dell'azione o della omissione, intesa questa in senso naturalistico come momento dell'iter criminoso, come anello della catena comportamentale che configura la condotta tipica dei reato (la giurisprudenza e la stessa dottrina sono costanti al riguardo. Ex pluribus cfr. Cass. Sez. VI, n. 7455 del 26.6.1992, ud. 23.4.1992, rv. 190897; Cass. Sez. II, n. 667 dell'11.6.1963, ud. 20.3.1963, rv. 098997; da ultimo anche Cass. Sez. III, n. 519 dell'8.3.1997, c.c. 13.2.1997, p.m. in proc. Scalfari e altri, rv. 207288, sul tema confinante della pubblicità in Italia di concorsi pronostici gestiti all'estero).
Nella fattispecie concreta, il principio di ubiquità accolto dall'art. 6 c.p. comporta che quando nel territorio italiano si effettui anche solo una parte della organizzazione di pubbliche scommesse (per esempio solo la raccolta delle puntate), questa parte è soggetta alla legislazione nazionale, sebbene il resto dell'organizzazione faccia capo a società straniere (per esempio la determinazione delle quote e il pagamento delle vincite) e sebbene i giuochi e le competizioni oggetto delle scommesse si svolgano all'estero. In altri termini, anche in tal caso vanno applicate le norme di cui all'art. 88 t.u.l.p.s. e di cui all'art. 4 legge 13.12.1989 n. 401: sarà quindi necessaria la c.d. licenza di polizia prevista dall'art. 88 (non acquisibile con la procedura del silenzio- assenso); e per conseguenza l'esercizio senza licenza sarà punito come contravvenzione ai sensi della terza ipotesi prevista dall'art. 4 (sopra rubricata come ipotesi c)).
4.3 - Il ricorrente adombra però un contrasto tra la suddetta legislazione nazionale e il diritto comunitario europeo. Al riguardo, ritiene la corte che questo contrasto non sussista. Va infatti ricordato che gli artt. 59 e 60 del Trattato istitutivo della Comunità Europea (divenuti artt. 49 e 50 con la nuova numerazione degli articoli introdotta dal recente Trattato di Amsterdam, ratificato con legge 16.6.1998 n. 209) stabiliscono il principio generale della libera circolazione dei servizi nell'ambito della Unione Europea. Tuttavia, in virtù degli artt. 55 e 56 (ora 45 e 46), richiamati dall'art. 66 (ora 55), sono ammesse restrizioni a tale principio dettate dall'esercizio di pubblici poteri o da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica. La stessa giurisprudenza comunitaria non lascia dubbi circa la legittimità di una legislazione nazionale che ponga limiti o restrizioni al libero esercizio di servizi per tutelare esigenze di ordine o sicurezza sociale.
4.3.1 - In particolare, con una sentenza del 24.3.1994 nella causa C- 275/92, Her Majesty's Customs and Excise c. ND, resa in tema di lotterie, ma estensibile anche alle scommesse in virtù della eadem ratio che le accomuna, la Corte di Giustizia ha statuito in sostanza che a) la gestione di una lotteria è compresa nell'attività di "servizi" ai sensi dell'art. 60 del Trattato e quindi rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 59 dello stesso Trattato, che stabilisce il principio della libera circolazione comunitaria;
b) la normativa nazionale che sia restrittiva della libera circolazione del servizio - lotteria (come, nella fattispecie esaminata, quella britannica), ancorché non discriminatoria tra cittadini e stranieri, lede il principio comunitario stabilito dall'art. 59 del Trattato;
c) tuttavia le limitazioni e anche i divieti nazionali delle lotterie, quando siano disposti allo scopo di tutelare l'ordine sociale e la buona fede dei consumatori, sono giustificati alla luce delle norme del Trattato (Foro it., 1994, IV, 522).
In sostanza, la giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, risalente agli anni Settanta, e anche recentemente confermata, ha sempre ritenuto che il principio di libera circolazione comunitaria possa esser derogato da "esigenze imperative connesse all'interesse generale". In particolare il principio di libero stabilimento dei cittadini entro i paesi della Comunità (titolo III, capo II del Trattato) e quello di libero esercizio dei servizi (titolo III, capo III) possono essere derogati attraverso misure di carattere discriminatorio tra cittadini e stranieri, solo per "motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica", espressamente previsti dall'art. 56 e richiamati dall'art. 66 del Trattato. Ove invece si tratti di "misure indistintamente applicabili", che cioè non discriminano tra cittadini e stranieri, la deroga ai principi liberali del Trattato può essere giustificata da altre esigenze imperative di carattere generale. Orbene, applicando questa giurisprudenza anche al servizio delle lotterie, la sentenza ND ha confermato un chiaro criterio interpretativo dei diritto comunitario anche nella specifica materia di cui è processo. Secondo questo principio, in tema di lotterie, ma anche - considerata la eadem ratio succitata - in tema di scommesse, concorsi pronostici e giuochi d'azzardo, il principio comunitario di libera prestazione dei servizi, di cui all'art 59 del Trattato, può essere legittimamente derogato attraverso riserve a favore dello Stato o attraverso limiti e controlli pubblici, per preoccupazioni di politica sociale e di prevenzione delle frodi (come recita il n. 63 della motivazione e il dispositivo della sentenza). Infatti in questa materia non si può prescindere da "considerazioni di ordine morale, religioso e culturale". Le lotterie, le scommesse e in genere i giuochi d'azzardo possono essere "Fonte di profitto individuale". Inoltre, soprattutto se organizzate su grande scala, "comportano elevati rischi di criminalità e di frode". Sono anche "una incitazione alla spesa che può avere conseguenze individuali e sociali dannose". Peraltro non va dimenticato che "possono essere un mezzo di finanziamento rilevante per attività di beneficenza o di interesse generale, come le opere sociali, le opere caritatevoli, lo sport e la cultura" (n. 60 della motivazione). Queste specifiche caratteristiche sociali del fenomeno "giustificano che le autorità nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente per definire le esigenze di tutela dei giocatori, e più in generale (...7) di tutela dell'ordine sociale, sia per quanto riguarda le modalità di organizzazione delle lotterie, o il volume delle puntate, sia per quanto riguarda la destinazione degli utili da esse ricavati. Spetta pertanto loro valutare non solo la necessità di limitare le attività di lotterie, ma anche di vietarle, purché dette limitazioni non siano discriminatorie" tra cittadini e stranieri appartenenti alla Unione europea (n. 61 della motivazione). 4.3.2 - Queste conclusioni, a cui si erano riferite le citate sentenze AC e AR, per affermare la compatibilità comunitaria della legislazione italiana, non sono smentite, ma sono anzi chiaramente confermate dalla recente sentenza resa il 21.10.1999 dalla Corte di Giustizia nel procedimento C-67/98, relativo alla causa tra il ST di VE e ZE IE - prodotta dal difensore nella discussione orale.
Il Consiglio di Stato italiano, investito della controversia tra il ST di VE e il signor ZE in ordine al divieto imposto a quest'ultimo di proseguire la sua attività d'intermediario in Italia di una società britannica specializzata nell'accettazione di scommesse su eventi sportivi, aveva sollevato ex art. 177 del Trattato CE (ora art. 234) una questione pregiudiziale sulla interpretazione delle disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi. Ma la Corte europea, ha osservato che le considerazioni della sentenza ND, benché riguardanti l'organizzazione delle lotterie, sono ugualmente valide sia per gli altri giochi d'azzardo, sia per le scommesse su competizioni sportive, le quali - pur non risolvendosi in puro azzardo - offrono una analoga prospettiva di profitto pecuniario (punti 16, 17, 18 e 19 della sentenza). E ne ha concluso espressamente che 1e disposizioni del Trattato CE relative alla libera prestazione dei servizi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, che riserva a determinati enti il diritto di esercitare scommesse sugli eventi sportivi, ove tale normativa sia effettivamente giustificata da obiettivi di politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi di tali attività e ove le restrizioni da essa imposte non siano sproporzionate rispetto a tali obiettivi".
4.3.3 - Alla luce di questi precisi criteri interpretativi imposti dalla Corte di Giustizia, si deve quindi affermare la piena compatibilità comunitaria della legge 13.12.1989 n. 401. Questa, infatti, ha disciplinato in modo nuovo la materia dei giuochi, dei concorsi pronostici, delle scommesse e delle lotterie, giacché - come è fatto palese dal suo contenuto normativo e anche dalla relazione al disegno di legge governativo - ha ampliato lo spettro della tradizionale oggettività giuridica di questa normativa, che nel precedente d.l.vo 14.4.1948 n. 496, sulla disciplina dell'attività di giuoco, era limitato alla tutela degli interessi finanziari dello Stato, mentre nella legge 401/1989 è esteso anche alla tutela dell'ordine pubblico e sociale, al fine di prevenire determinate forme di criminalità organizzata, che dall'esercizio di scommesse e giuochi clandestini e dalla gestione di concorsi pronostici traggono fonti di cospicui guadagni (cfr. in questo senso Cass. Sez. IV, n. 8997 del 20.8.1992, ud. 27.4.1992, Scuoppo, rv. 191644). Ciò significa che la legge 401/1989, nella misura in cui conferma e disciplina il monopolio o il controllo (autorizzazione) statale sull'organizzazione di lotterie, concorsi pronostici, giuochi e scommesse, al fine di tutelare l'ordine pubblico e la sicurezza, è compatibile col diritto comunitario, così come interpretato dalla Corte di Giustizia.

5 - Sulla base delle osservazioni precedenti si deve concludere che nella presente fattispecie sussiste il fumus del reato ipotizzato, sia nei suoi profili oggettivi sia nel suo profilo psicologico. Il difensore oppone a questa tesi che l'elemento psicologico del reato è sicuramente venuto meno per effetto dell'affidamento che il FO avrebbe fatto sui numerosi precedenti dei giudici di merito che riconoscevano il diritto alla libera organizzazione di scommesse su competizioni sportive estere. Ma questa valutazione è tipicamente riservata alla plena cognitio del giudice di merito, sfuggendo al limitato potere cognitivo del giudice cautelare, tanto più se in sede di legittimità.
A questo riguardo è interessante notare che nella stessa materia - come ha documentato il difensore - il Consiglio di Stato ha adottato un provvedimento cautelare di segno diametralmente opposto. Infatti, dovendo giudicare sull'appello del ST di Catanzaro contro un'ordinanza del TAR che aveva sospeso l'ordine imposto a tale RI AF di cessare l'attività di bookmaker per scommesse su competizioni sportive estere, pur prendendo in considerazione la sentenza ZE della Corte di Giustizia, il supremo organo di giustizia amministrativa ha deciso per la conferma della sospensiva, in ragione della complessità dei profili giuridici e del pericolo di danno grave e irreparabile per l'allibratore.
Ma la diversità di valutazione tra giudice penale e giudice amministrativo è chiaramente spiegabile sulla base della differente, e anzi opposta, finalità degli istituti cautelari che i giudici stessi sono chiamati ad applicare. Da una parte il giudice amministrativo, ex ultimo comma dell'art. 21 della legge 6.12.1971 n.1034, può sospendere l'esecutività di un atto amministrativo quando vi ravvisi il pericolo di danni gravi e irreparabili per la parte privata interessata;
dall'altra il giudice penale, ex art. 321 c.p.p., può disporre il sequestro preventivo di cose pertinenti al reato quando ritenga che la loro libera disponibilità possa aggravare o protrarre la condotta criminosa. Il periculum in mora che il giudice deve scongiurare, nel procedimento amministrativo è quello che mette a repentaglio l'interesse privato, nel procedimento penale è quello che pregiudica l'interesse sociale protetto dal reato. Sicché si comprende come per casi analoghi l'ordinamento consenta misure cautelari che hanno effetti sostanziali opposti.

6 - E ricorso va quindi respinto. Segue per legge la condanna alle spese del processo. In ragione del contenuto dell'impugnazione, non si ritiene di dover irrogare anche la sanzione pecuniaria di cui all'art. 616 c.p.p.

P.Q.M.

la corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2000.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2000