Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 23/04/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 886
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 42409/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di RE IJ, nata in [...] l'11 agosto del 1962;
avverso la sentenza della corte d'appello di Brescia del 26 marzo del 2008;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore Generale nella persona del Dott. Guglielmo Passacantando, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata.
osserva quanto segue:
IN FATTO
La corte d'appello di Brescia, con sentenza del 26 marzo del 2008, confermava quella resa dal tribunale della medesima città in data 28 settembre del 2006, con cui RE IJ era stata condannata alla pena di anni due di reclusione ed Euro 500,00 di multa, quale responsabile, in concorso di circostanze attenuanti generiche ritenute equivalenti alle aggravanti contestate, del reato di cui alla L. n. 75 del 1958, art. 3, n. 7 e art. 4, n. 1, per avere, in concorso con altri, svolto, nell'ambito di un'organizzazione, attività diretta al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione.
Il presente procedimento ha avuto inizio a seguito delle dichiarazioni di due cittadine cecoslovacche, giunte in Italia insieme con due uomini, con i quali erano entrate in contatto per mezzo di una inserzione pubblicitaria che prospettava la possibilità di svolgere l'attività di cameriera in questo Paese. Una delle due, essendo interessata alla richiesta, aveva preso appuntamento, recandosi in loco con un'amica, ed era stata poi accompagnata in Italia ed alloggiata in albergo, con l'intesa di attendere una persona che le avrebbe raggiunte. Qualche ora dopo era sopraggiunta una donna, riconosciuta nell'imputata, che aveva loro chiarito che il lavoro da svolgere era quello della prostituta. Esse, non volendo accedere alla richiesta, si erano recate presso il posto di polizia a denunciare l'accaduto. All'identificazione dei due uomini, processati separatamente, e della donna, si era giunti con i dati relativi agli automezzi usati. Le indagini successive avevano consentito di accertare una precedente presenza sul territorio italiano dei tre presso alcuni alberghi e nello stesso esercizio ove erano state alloggiate le due denuncianti, la cui titolare riconosceva sia i correi giudicati separatamente, che la donna, che si riteneva far parte, quale ultimo anello della catena, di una organizzazione tendente ad adescare ragazze straniere da avviare alla prostituzione. Tanto premesso in fatto, la corte, dopo avere respinto l'eccezione d'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalle due parti lese per la violazione dell'art. 512 bis c.p.p., osservava che la prova della responsabilità si desumeva dalle dichiarazioni delle due ragazze nonché dalla circostanza che la donna era risultata sempre presente nei luoghi dove agivano i suoi complici e dalla deposizione della titolare dell'albergo dove erano state sistemate le donne. Ricorre per cassazione l'imputata per mezzo del proprio difensore denunciando:
la violazione dell'art. 512 bis c.p.p., in quanto non era stata svolta alcuna attività per assicurare la presenza in dibattimento delle ragazze, essendosi i giudici del merito limitati a prendere atto che le due donne risultavano sconosciute all'indirizzo indicato senza svolgere ulteriori accertamenti;

la violazione della norma incriminatrice e carenza di motivazione in ordine alla ritenuta responsabilità della prevenuta, mancando persino la prova dell'esistenza di un'organizzazione all'interno della quale la donna operava;

omessa motivazione sul trattamento sanzionatorio e sulla mancata valutazione di prevalenza da attribuire alle circostanze attenuanti generiche che pure erano state concesse.
IN DIRITTO
Il ricorso è fondato con riferimento al primo motivo in esso assorbiti gli altri.
Com'è noto, con la modifica dell'art. 111 Cost., attuata con la legge Costituzionale del 23 novembre 1999 n. 2, in materia di processo penale, è stato costituzionalizzato il modello accusatorio, secondo cui la formazione della prova avviene nel contraddittorio delle parti (comma 4). Questo modello sopporta solo tre eccezioni, in quanto il legislatore ordinario è stato autorizzato a regolare le tre ipotesi in cui la formazione della prova non ha luogo nel contraddittorio delle parti. Questa deroga è consentita: 1) quando vi sia il consenso dell'imputato; 2) quando vi sia un'accertata impossibilità oggettiva di assumere la prova nel contraddittorio tra le parti;
3) quando sia provata una condotta illecita che abbia ostacolato o impedito la suddetta assunzione probatoria (art. 111 Cost., comma 5). La disciplina legislativa delle ipotesi derogatorie poteva essere antecedente contestuale o posteriore alla novella costituzionale Era antecedente la regola relativa all'impossibilità di assunzione in dibattimento in quanto l'art. 512 c.p.p. già prevedeva l'acquisizione di atti assunti prima del dibattimento quando ne fosse divenuta impossibile la ripetizione. Tale norma antecedente, con riferimento all'impossibilità, deve essere però interpretata alla luce del nuovo art. 111 Cost.. Per quanto concerne la deroga costituita dal consenso delle parti si è provveduto con la L. n. 479 del 1999, art. 40 che ha modificato l'art. 493 c.p.p.. In base a tale modificazione le parti possono concordare l'acquisizione dibattimentale di qualsiasi atto contenuto nel fascicolo del pubblico ministero nonché delle indagini difensive. Per quanto concerne la condotta illecita, e più precisamente la violenza, minaccia o condizionamento economico contro il testimone, si è provveduto con la L. n. 63 del 2001, art. 16 e con il D.L. n. 2 del 2000, art. 1 convertito nella L. n. 35 del 2000. Anche l'art. 512 bis c.p.p., che disciplina la lettura acquisitiva delle dichiarazioni rese prima del dibattimento da persona residente all'estero, è stato introdotto prima della novella costituzionale, con il D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 356, ma è stato successivamente adeguato alla novella costituzionale con la L. 16 dicembre 1999, n. 479 (emanata quando la legge Costituzionale n. 2 del 1999 era stata già approvata ma non ancora pubblicata), laddove, con l'art. 43, si è consentito il recupero dibattimentale di dichiarazioni rese da persona residente all'estero, citata e non comparsa, solo quando non ne sia assolutamente possibile l'esame dibattimentale.
La norma consente di acquisire mediante lettura i verbali di dichiarazioni rese da persona residente all'estero, allorché ricorrono le seguenti condizioni.
Anzitutto il deponente deve essere stato ritualmente citato e non sia comparso: ai fini della lettura è essenziale che il dichiarante sia stato ritualmente citato e che la citazione sia andata a buon fine,mentre l'omessa notifica, l'invalidità della stessa, e comunque il suo esito infruttuoso impongono di rinnovarla senza che si possa porvi rimedio surrettiziamente recuperando le precedenti dichiarazioni (cfr Cass 5 maggio 2002 Shega;
n. 23571 del 2006; n. 43331 del 2007; conf. S.U. 36747 del 2003). Inoltre non deve essere assolutamente possibile l'esame dibattimentale: a tal fine non è sufficiente l'omessa comparsa in dibattimento in quanto l'impossibilità assoluta di svolgere l'esame in contraddittorio presuppone che il giudice abbia esplorato senza successo ogni possibilità di ovviare all'ostacolo frappostosi all'acquisizione della prova in dibattimento;
ne deriva che deve essere verificata la possibilità di svolgere l'esame mediante rogatoria internazionale "concelebrata" secondo il modello previsto dall'art. 4 della Convenzione Europea di assistenza giudiziaria in materia penale firmata a Strasburgo il 20/04/1959, e ratificata dall'Italia in data a 23/08/1961 su autorizzazione della L. 23 febbraio 1961, n. 215. Pertanto l'esame che prelude alla lettura dovrebbe reputarsi sussistente solo quando anche la rogatoria si sia rivelata impossibile per una qualsivoglia ragione. Tale norma - com'è noto - prevede la possibilità che l'autorità richiedente e le parti processuali assistano all'esecuzione della rogatoria, se l'autorità richiesta lo consente. In tal modo, se è vero che è pur sempre l'autorità straniera richiesta a compiere l'atto istruttorio secondo le regole previste dalla legge locale, è anche vero che l'autorità italiana richiedente, che è titolare del processo, e le parti dello stesso processo, possono essere ammesse, secondo le convenzioni internazionali e la disponibilità della stessa autorità straniera, a formulare o suggerire domande secondo lo spirito del modello accusatorio. Tale interpretazione trova conferma nel testo dell'art. 431 c.p.p. come novellato da un'altra disposizione (art. 26) della suddetta L. 16 dicembre 1999, n. 479. In forza delle lett. d) ed f) del nuovo testo, infatti, sono inclusi nel fascicolo del dibattimento, e quindi sono suscettibili di essere letti ex art. 511 c.p.p., non solo tutti i "documenti" acquisiti all'estero mediante rogatoria internazionale, ma anche i verbali degli "atti assunti" per rogatoria internazionale quando si tratti di atti non ripetibili o di atti ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana. Ciò significa che per il legislatore ordinario del 1999 rispettano il modello accusatorio consacrato nell'art. 111 Cost., comma 4, l'acquisizione e la utilizzazione probatoria di atti istruttori assunti all'estero per rogatoria internazionale, quando le parti abbiano avuto la possibilità di interloquire dialetticamente nell'assunzione della prova (anche se in concreto non l'abbiano esercitata). In definitiva, considerato che il giudice italiano non ha potere di ordinare l'accompagnamento coattivo del testimone residente all'estero ai sensi dell'art. 133 c.p.p., il legislatore ordinario ritiene che si verifichi un'assoluta impossibilità, insuperabile per il giudice, di assumere la prova nel contraddittorio delle parti - con conseguente possibilità di lettura acquisitiva delle dichiarazioni rese in precedenza dal teste - solo quando il giudice abbia inutilmente citato il testimone a comparire in dibattimento e abbia tentato altrettanto inutilmente di far assumere la prova per rogatoria internazionale "mista" con garanzie simili a quelle del sistema accusatorio. In conclusione, solo un'assoluta e oggettiva impossibilità, come sopra intesa, di assumere l'esame nel contraddittorio delle parti è presupposto imprescindibile per il recupero dibattimentale delle dichiarazioni rese in precedenza dalla persona che risiede all'estero al momento della citazione a comparire. (cfr Cass. N. 10199 del 2006). Ulteriore condizione per la legittima acquisizione è costituita dal fatto che la lettura sia giustificata dal complessivo quadro probatorio già formatosi ossia che le dichiarazioni di cui si chiede l'acquisizione appaiono necessarie alla luce delle prove in atti. Richiamate le condizioni che giustificano l'acquisizione probatoria delle dichiarazioni rese da persona residente all'estero, si deve rilevare che nella fattispecie esse non sono state osservate. In proposito, dall'esame degli atti che questa corte ha dovuto visionare essendo stata dedotta un'inutilizzabilità processuale, emerge che contrariamente all'assunto dei giudici di merito le due testimoni erano state rinvenute al domicilio risultante dagli atti. È solo accaduto che una (la AC) ha rifiutato il plico e l'altra (la LL) non si è preoccupata di ritirarlo presso l'ufficio postale dove era stato depositato posto che la destinataria, al momento della consegna,non era stata rintracciata nella propria residenza.
In tale situazione, in base ai principi prima esposti, doveva essere tentata la rogatoria internazionale, posto che solo il suo mancato espletamento per una qualsiasi ragione avrebbe consentito l'acquisizione delle dichiarazioni rese dalle due donne nella fase delle indagini preliminari.
Alla stregua delle considerazioni svolte, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra sezione della corte drappello di Brescia, la quale, prima di disporre l'acquisizione al fascicolo del dibattimento dei verbali delle dichiarazioni rese dalla due parti offese alla polizia giudiziaria, deve tentare l'assunzione probatoria mediante rogatoria.

P.Q.M.

La Corte:
Letto l'art. 623 c.p.p.;
Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Brescia.
Così deciso in Roma, il 23 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2009