Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AGRÒ Antonio S. - Presidente - del 14/01/2009
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 66
Dott. MATERA Lina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 19793/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN DO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza in data 15-7-05 della Corte di Appello di Milano. Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso.
Udita la relazione fatta dal Consigliere, Dott. Vincenzo Rotundo. Udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Febbraro Giuseppe, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente alla pena inflitta e rigetto nel resto;

Udito l'avv. Veneto Armando, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
1.1 .-. Il difensore di AN DO ricorre per cassazione avverso la sentenza in epigrafe indicata, con la quale la Corte di Appello di Milano, sezione 2^ penale, ha confermato la condanna al predetto inflitta in primo grado alla pena anni sei e mesi otto di reclusione e Euro trentamila di multa per il reato di illecito trasporto e detenzione di eroina.
Il ricorrente deduce in primo luogo la nullità dell'intero procedimento per violazione della L. n. 63 del 2001, dell'art. 111 Cost. e dell'art. 191 c.p.p. per la inutilizzabilità di tutto il compendio probatorio, in quanto scaturito dall'utilizzo di una fonte confidenziale.
Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione degli artt.525 e 546 c.p.p., non potendo il collocamento a riposo del magistrato dopo la deliberazione della sentenza e nelle more della motivazione costituire impedimento idoneo a consentire al componente anziano del Collegio di sottoscrivere la sentenza quale relatore e Presidente. Con il terzo motivo si denuncia la mancanza e manifesta illogicità della motivazione in punto di responsabilità. Ad avviso del ricorrente, nel caso in esame ci si troverebbe in presenza di una motivazione apparente, in quanto "del tutto avulsa e dissociata dalle risultanze processuali" e basata "su argomentazioni di puro genere". In particolare non si sarebbe tento conto di una serie di elementi (e cioè che era stato il AN a indicare l'albergo Amalfi in Desio, ove alloggiava;
che in base ad alcune dichiarazioni testimoniali doveva ritenersi accertato che il AN già dal maggio 1999 non aveva più la disponibilità della autovettura Mercedes;
che il AN aveva la piena capacità di guidare;
che i versamenti perfezionati prima che il AN giungesse in Lombardia erano da imputarsi alla attività commerciale;
che l'autovettura Mercedes era di serie e non presentava modifiche per il trasporto di sostanze stupefacenti). In definitiva, la decisione impugnata sarebbe basata su mere congetture e su elementi che non avrebbero valore indiziario.
Con l'ultimo motivo si eccepisce la nullità della sentenza impugnata per la mancata assunzione di una prova decisiva (audizione di un tecnico della TIM in ordine alla dislocazione delle celle-radio all'epoca dei fatti).
1.2 .-. In prossimità della odierna pubblica udienza il difensore del AN ha depositato motivi nuovi e aggiunti, con i quali deduce in primo luogo la violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, come novellato dal D.L. n. 272 del 2005, art. 4 bis, convertito dalla L. n. 49 del 2006, sostenendo che deve tenersi conto dello ius superveniens introdotto da tale Legge, che ha modificato in senso favorevole al reo le pene per il reato di cui al citato art. 73. In secondo luogo lamenta la violazione dell'art. 442 c.p.p. e art. 546 c.p.p., lett. f), segnalando che i Giudici di primo grado, dopo avere in motivazione ritenuto applicabile la diminuente di cui all'art. 442 c.p.p., nel dispositivo della sentenza avrebbero omesso di computare la relativa riduzione e che a tale errore non sarebbe stato posto rimedio dalla Corte di Appello. Con un terzo motivo denuncia l'illogico ed ingiustificato diniego delle attenuanti generiche. 2.1 .-. I motivi formulati nell'originario ricorso sono infondati. Quanto al primo ordine di censure, deve rilevarsi che correttamente la Corte di Appello di Milano ha osservato che nel presente procedimento la notizia confidenziale aveva avuto "una limitata utilizzazione pre-dibattimentale, servendo come ipotesi investigativa", non era stata neppure oggetto della testimonianza degli operanti e, in ogni caso, non era stata posta in alcun modo a fondamento della decisione.
2.2 .-. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 525 e 546 c.p.p., sostenendosi che il collocamento a riposo del magistrato dopo la deliberazione della sentenza e nelle more della motivazione non può costituire impedimento idoneo a consentire al componente anziano del Collegio di sottoscrivere la sentenza quale relatore e Presidente.
Si tratta di censura priva di fondamento.
Questa Corte ha già puntualizzato che in tema di requisiti della sentenza, nel caso di impedimento del Presidente, legittimamente la sentenza è sottoscritta dal componente più anziano del Collegio che sia anche estensore, chiarendo che tale evenienza non implica che alla sottoscrizione di tale soggetto debba aggiungersi, "in funzione di garanzia", quella del terzo componente del collegio, non essendo ciò in alcun modo desumibile ne' dalla lettera ne' dalla ratio dell'art. 546 c.p.p., comma 2. In simile ipotesi, il componente più anziano estensore sottoscrive l'atto a doppio titolo, come estensore e come magistrato che esercita eccezionalmente, per tale aspetto, funzioni normalmente presidenziali;
e tale coincidenza soggettiva tra estensore e "controllore" non comporta alcuna anomalia, posto che anche nel caso di Presidente estensore l'atto è sottoscritto dal solo Presidente (Sez. 6, Sentenza n. 1910 del 19/05/1999, Rv. 214688, Vitale).
Ciò premesso, resta da chiarire se il collocamento a riposo del Presidente del Collegio giudicante (che, nel caso in esame, aveva, per altro, redatto e sottoscritto il dispositivo letto in udienza) costituisca impedimento idoneo a consentire la sottoscrizione della sentenza da parte del giudice più anziano.
Orbene, pur volendo aderire ad una interpretazione restrittiva della nozione di impedimento, da riservare a fatti gravi ed insuperabili o quanto meno duraturi (Sez. 5, Sentenza n. 35769 del 19/05/2004, Rv. 229328, Prestifilippo), si deve ritenere che il collocamento a riposo, determinando la cessazione della appartenenza del magistrato all'ordine giudiziario, costituisca una causa di impedimento tale da determinare la correttezza della sottoscrizione da parte del componente anziano del Collegio. D'altra parte se lo scopo della norma è quello di escludere che la mancata sottoscrizione sia dipesa da un comportamento volontario del Presidente, essendo consentita la sottoscrizione del componente anziano solo nel caso di impedimento reale (Sez. 6, Sentenza n. 6660 del 09/05/1997, Rv. 209732, Dragone), appare di tutta evidenza che la fuoriuscita dall'ordine giudiziario realizza un impedimento effettivo e serio, tale da legittimare la sottoscrizione da parte del giudice anziano.
Una tale conclusione è, del resto, in linea con la più recente giurisprudenza sul punto di questa Corte, che ha considerato impedimento del Presidente del Collegio (che consente la sottoscrizione della sentenza da parte del giudice più anziano) il trasferimento ad altra sede giudiziaria per sei mesi (Sez. 1, Sentenza n. 8452 dell'11/01/2007, Rv. 235683, Risaliti) e ha ritenuto affetta da nullità (che deve essere eccepita con l'impugnazione) la sentenza emessa dal Giudice collegiale, ove sia sottoscritta dal componente più anziano in luogo del Presidente assente per ferie, e quindi non a causa di un impedimento assoluto (Sez. 2, Sentenza n. 10083 del 07/02/2008, Rv. 239505, Castellano). 2.3 .-. Il terzo motivo di ricorso deve essere dichiarato inammissibile, in quanto con esso si formulano doglianze non consentite in sede di giudizio di legittimità. Le censure del ricorrente attengono invero alla valutazione della prova, che rientra nella facoltà esclusiva del giudice di merito e non può essere posta in questione in sede di giudizio di legittimità quando fondata su motivazione congrua e non manifestamente illogica. Nel caso di specie, i giudici di appello hanno preso in esame tutte le deduzioni difensive e sono pervenuti alla conferma della sentenza di primo grado attraverso un esame completo ed approfondito delle risultanze processuali, in nessun modo censurabile sotto il profilo della congruità e della correttezza logica. Non è censurabile neppure il rigetto della richiesta di rinnovazione parziale dell'istruzione dibattimentale, adeguatamente motivato con riferimento alla ritenuta superfluità della audizione richiesta alla luce del corposo e concludente materiale probatorio già acquisito.
3 .-. Sono, invece, fondati i primi due motivi nuovi e aggiunti. La giurisprudenza di legittimità ha già precisato che in sede di ricorso per cassazione, deve essere annullata con rinvio, per la rideterminazione della pena, la sentenza di condanna per il reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1, in conseguenza dell'applicazione del trattamento sanzionatorio più favorevole previsto dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modifiche dalla L. 2 febbraio 2006, n. 49, quando la pena-base determinata nel provvedimento impugnato sia corrispondente al più elevato minimo edittale all'epoca vigente per il reato (Sez. 6, Sentenza n. 21439 del 18/02/2008, Rv. 240061, Mori). Questa Corte ha poi ulteriormente chiarito che in sede di ricorso per cassazione, deve essere annullata con rinvio, per rideterminazione della pena, la sentenza di condanna per il reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1, in conseguenza dell'applicazione del trattamento sanzionatorio più favorevole previsto dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, conv. con mod. dalla L. 2 febbraio 2006, n. 49, anche se la pena-base determinata nel provvedimento impugnato sia superiore al minimo edittale, posto che il giudice nel determinare la pena, normalmente valuta, con riferimento alla congruità concreta della sanzione e ai limiti edittali, anche quello minimo (Sez. 6, Sentenza n. 34153 del 28/04/2008, Rv. 240696, Boselli). Nella fattispecie in esame ricorre, appunto, questa seconda ipotesi, in quanto la pena-base è stata fissata in anni dieci di reclusione ed Euro 45.000,00 di multa, sanzione superiore al più elevato limite edittale all'epoca vigente.
Inoltre il Tribunale di Busto Arsizio, nella motivazione della sentenza di primo grado, ha riconosciuto al AN la diminuente di cui all'art. 442 c.p.p.. Tuttavia, nel calcolare la pena, ha indicato come pena-base, come si è visto, quella di anni dieci di reclusione ed Euro 45.000,00 di multa e su questa pena ha operato la diminuzione per le concesse attenuanti generiche ad anni sei e mesi otto di reclusione ed Euro trentamila di multa, senza operare la ulteriore riduzione di un terzo per il già riconosciuto rito abbreviato. In definitiva, la diminuente ex art. 442 c.p.p., riconosciuta in motivazione al AN, non risulta poi realmente applicata all'imputato ne' nel corso della ulteriore motivazione ne' in dispositivo. Nel confermare la statuizione di prime cure, la Corte di Appello non ha fatto alcun riferimento all'errore suindicato ne' vi ha posto rimedio.
Ne consegue la necessità di pronunciare l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena, con rinvio, per nuovo giudizio sul punto, ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano.
4 .-. Quanto alla censura relativa alle attenuanti di cui all'art. 62 bis c.p., basta ricordare che il riconoscimento delle attenuanti generiche risponde ad una facoltà discrezionale del Giudice, il cui esercizio - positivo o negativo che sia - deve essere sì motivato ma nei soli limiti atti a far emergere in misura sufficiente la ragione della concreta scelta operata. Il Giudice del merito non è perciò tenuto ad una analitica valutazione di tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o ricavabili dagli atti del procedimento ne' a prendere in considerazione tutti i criteri indicati nell'art. 133 c.p. ma può assolvere al suo obbligo di motivazione limitandosi ad indicare anche in forma estremamente sintetica le ragioni che l'hanno indotto al rigetto della richiesta, come è avvenuto nel caso di specie attraverso la menzione dei plurimi precedenti penali dell'imputato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2009