Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALMÈ PE - Presidente -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. DI AMATO Sergio - Consigliere -
Dott. DIDONE NT - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LE PE, OM NT, OF CO, UN IE, elettivamente domiciliati in Roma, via Oslavia 6, presso l'avv. LE PE, che rappresenta e difende sè stesso e gli altri ricorrenti giusta delega in atti;

- ricorrenti e controricorrenti -
contro
GI s.p.a., in concordato preventivo in persona del commissario giudiziale e del liquidatore, elettivamente domiciliata in Roma, via Sabotino 45, presso l'avv. Marco Stefano Marzano, rappresentata e difesa dall'avv. SPINELLI GIANFRANCO giusta delega in atti;

- controricorrente ricorrente incidentale -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Catanzaro n. 921/10 del 25.11.2010;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'8.2.2013 dal Relatore Cons. Carlo Piccininni;

Udito gli avv. LE per i ricorrenti e Spinelli per GI;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale ed il rigetto di quello principale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 7.6.1993 la MI DI Costruzioni s.n.c. di CO DI chiedeva al Tribunale di Lamezia Terme l'ammissione alla procedura di amministrazione controllata, essendosi avvalsa dell'assistenza dei professionisti LE PE, OM NT, CO OF, IE UN, per effetto di un contratto di prestazione d'opera intellettuale da essi stipulato nei primi mesi del 1993 con la GI s.p.a., avente per l'appunto ad oggetto la prestazione di attività continuativa di assistenza e consulenza nella procedura di amministrazione controllata che la società si apprestava a richiedere.
Il Tribunale emetteva il decreto di ammissione e quindi la GI s.p.a., risultante dalla trasformazione della società in nome collettivo istante, chiedeva di essere ammessa a concordato preventivo, che in accoglimento dell'istanza veniva aperto e quindi omologato.
La constatata esclusione dei professionisti sopra indicati dall'elenco dei creditori, cui a loro dire avrebbero avuto diritto di essere inseriti per effetto di un accordo stipulato il 23.11.1994, che avrebbe previsto un onorario globale di L.. 2.800.000.000 oltre il rimborso delle spese, determinava la proposizione del reclamo con il quale veniva denunciata l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 167 l.f., che stabilisce l'inefficacia degli atti di straordinaria amministrazione dell'imprenditore in concordato preventivo, ove non autorizzati dal giudice delegato. Il tribunale viceversa dichiarava l'inefficacia del contratto in questione rispetto ai creditori in concordato preventivo, mentre determinava il L. 340.000.000 quello maturato per l'assistenza prestata nella precedente fase di amministrazione controllata. Il successivo ricorso ex art. Ili Cost. contro il decreto veniva dichiarato inammissibile da questa Corte, che più precisamente indicava nell'"actio nullitatis" il solo rimedio esperibile. Dando seguito alla detta indicazione i professionisti proponevano quindi azione di nullità avverso i decreti del giudice delegato del 27.3.1996 e del Tribunale di Lamezia Terme del 5.5.1997, chiedendo anche che fosse accertata la consistenza del credito da essi vantato. La GI, costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda che invece il tribunale accoglieva limitatamente all'azione di nullità. La decisione, impugnata dai professionisti, veniva parzialmente riformata dalla Corte di Appello di Catanzaro, che per l'effetto dichiarava la sussistenza in favore degli appellanti di un credito di Euro 1.938.260, oltre interessi legali dall'1.1.2004, e ciò in ragione del fatto che il mandato di assistenza professionale che ne aveva determinato la genesi sarebbe stato qualificabile come atto di ordinaria, e non di straordinaria amministrazione, per di più concluso in epoca antecedente all'apertura della procedura di amministrazione controllata.
Quanto alla collocazione del credito, la mancanza di un preciso dato normativo in tal senso non avrebbe consentito il riconoscimento della prededuzione, come richiesto.
Avverso la detta sentenza LE, OM, OF e UN proponevano ricorso per cassazione affidato ad un motivo, cui resistevano il commmissario giudiziale ed il liquidatore del concordato preventivo GI s.p.a. con controricorso contenente eccezione di inammissibilità del ricorso principale, nonché ricorso incidentale articolato in quattro motivi ciascuno dei quali con diversi profili, a sua volta resistito con controricorso con il quale veniva fra l'altro eccepita l'inammissibilità del ricorso incidentale.
Entrambe le parti successivamente depositavano memoria. La controversia veniva infine decisa all'esito dell'udienza pubblica dell'8.2.2013.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il ricorso principale, LE, OM, OF e UN hanno denunciato violazione della L. Fall., artt. 111, 160 e segg., art. 187 e segg., e vizio di motivazione, sotto i seguenti aspetti:
l'esclusione della prededuzione per l'attività professionale svolta prima dell'ammissione della società al concordato preventivo avrebbe dovuto comportare l'ammissione per quella svolta dopo;
la Corte avrebbe omesso ogni argomentazione per escludere la prededuzione per l'attività svolta durante l'amministrazione controllata;

contrariamente a quanto affermato dalla controparte, l'attività svolta nel corso delle due procedure di amministrazione controllata e concordato preventivo sarebbe stata costantemente controllata;
la "ratio" della prededucibilità sarebbe stata erroneamente individuata dalla Corte di appello "nella salvaguardia del principio di stabilità degli atti compiuti nell'ambito della procedura concorsuale", mentre risiederebbe "nel principio di necessità degli atti per la funzione della procedura e di utilità di essi per la massa dei creditori" e ciò consentirebbe, quindi, il riconoscimento della prededuzione anche per crediti maturati in relazione ad atti compiuti prima della relativa apertura;
a torto sarebbe stata negata al caso di specie l'applicabilità della L. Fall., art. 111, come modificato dal D.Lgs. n. 5 del 2006, poiché la detta disposizione avrebbe colmato una lacuna normativa, peraltro già di fatto superata per effetto dei principi reiteratamente affermati da questa Corte. Con il ricorso incidentale il concordato nella sua duplice veste (commissario e liquidatore) ha rispettivamente denunciato:
1a) violazione della L. Fall., art. 167, comma 2, art. 188, con riferimento all'avvenuta configurazione del mandato professionale come atto di ordinaria amministrazione, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla rilevanza delle prestazioni rispetto alle necessità risanatorie dell'impresa;
1b) vizio di motivazione relativamente alla pertinenza dell'incarico rispetto alle esigenze risanatrici dell'impresa;
2a) violazione della L. Fall., art. 167, comma 2, art. 188, con riferimento all'affermata efficacia dell'accordo del 23.11.1994, pur in assenza dell'autorizzazione scritta del giudice delegato;

2b), 2c) vizio di motivazione in ordine all'affermata "unicità e omnicomprensività del mandato - ante procedura e della sua natura di contratto di durata";
2d) violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., con riferimento all'interpretazione della lettera GI del 23.11.1994;
3) violazione della L. Fall., artt. 167, 168 e 188, per il fatto che, anche a voler condividere la qualificazione del rapporto intercorso con i professionisti come riconducibile ad un rapporto di durata, il riferimento unitario al titolo non varrebbe comunque ad escludere l'autonomia di ciascuna prestazione, per le quali sarebbe pertanto sempre necessaria l'autorizzazione del giudice delegato;

4a) violazione dell'art. 345 c.p.c., sotto il profilo del mutamento della domanda relativa agli interessi nel passaggio dal primo al secondo grado, richiesti dapprima con decorrenza dalla data di acquisizione della liquidità ovvero dal primo riparto, e quindi con l'indicazione del termine iniziale nel momento della omologazione del concordato;

4b) vizio di motivazione con riferimento alla quantificazione del credito vantato, che sarebbe stato apoditticamente determinato;

4c) violazione della L. Fall., art. 167, comma 2, art. 188, per l'avvenuta utilizzazione contro la procedura di un atto ricognitivo di diritti di terzi (lettera 23.11.1994 sopra richiamata), senza la previa autorizzazione del giudice delegato;

4d) vizio di motivazione, per essere stata omessa ogni considerazione in ordine alle ragioni per le quali un atto posto in essere dopo l'apertura della procedura di amministrazione controllata sarebbe stato utilizzabile contro quest'ultima.
Osserva il Collegio che devono essere pregiudizialmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale e di quello incidentale, che risultano infondate.
Quanto alla prima, basata su una pretesa omessa specificazione dei documenti, sull'affermata prospettazione di questioni di merito, su un asserito difetto di autosufficienza, la stessa è inconsistente in punto di fatto, atteso che i ricorrenti hanno denunciato l'errore in cui sarebbero incorsi i giudici del merito nel negare la collocazione in prededuzione del loro credito, individuandolo nel contrasto del contenuto della decisione con i principi (debitamente evidenziati) desumibili dalla legislazione vigente in materia e con quelli affermati dalla giurisprudenza di questa Corte.
Quanto alla seconda, l'inammissibilità è stata dedotta in ragione del denunciato ritardo con cui sarebbe stato notificato il controricorso contenente il ricorso incidentale, ritardo che viceversa è insussistente. Al riguardo va chiarito che il ricorso principale è stato ritualmente notificato in data 20.6.2011, mentre il controricorso è stato notificato a mezzo del servizio postale con raccomandata spedita l'1.8.2011. Orbene, indipendentemente dalla circostanza che ai fini della tempestività della notificazione occorre fare riferimento alla data di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario, e non a quella della spedizione, la notificazione del controricorso risulta comunque tempestiva ai sensi dell'art. 155 c.p.c., atteso che il 30 luglio 2011 cadeva di sabato ed il 31 conseguentemente era domenica (specificamente in termini C. 12/1418).
Passando quindi all'esame del merito della controversia, si osserva che con il primo motivo di impugnazione i due ricorrenti, offrendo conclusioni del tutto opposte, hanno posto essenzialmente la medesima questione, consistente nella qualificazione da attribuire all'attività svolta dai professionisti istanti.
Più precisamente, secondo i ricorrenti principali la detta attività sarebbe stata funzionale al buon esito delle procedure di amministrazione controllata e di concordato preventivo, e quindi di utilità per la massa dei creditori, mentre invece secondo la società in concordato preventivo l'attività dei ricorrenti sarebbe stata qualificabile di straordinaria amministrazione, in quanto tale inefficace poiché non sorretta dall'autorizzazione del giudice delegato, richiesta dalla L. Fall., art. 167. Sul punto, come detto, la Corte di appello si era espressa nel senso di escludere che all'incarico professionale conferito ai ricorrenti potesse essere riconosciuta la natura di atto di straordinaria amministrazione (p. 19).
Tuttavia la Corte aveva ulteriormente considerato che da ciò, vale a dire dalla qualità di atto di ordinaria amministrazione del mandato professionale, non poteva farsi discendere la collocazione del credito dei professionisti in prededuzione come richiesto "in mancanza di un preciso dato normativo" (p. 22), dato che era stato invece puntualmente inserito nell'articolato entrato in vigore con la riforma del 2006, con l'effetto di colmare la preesistente lacuna normativa.
Più precisamente, con l'intervento richiamato dalla Corte di appello il legislatore ha modificato la formulazione della L. Fall., art.111, stabilendo fra l'altro che "sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge"), ipotesi astrattamente sovrapponibile a quella oggetto di esame ma inidonea a determinarne la disciplina, a causa del passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato preventivo prima dell'entrata in vigore della norma, che risulta pertanto inapplicabile nel caso di specie. Ritiene tuttavia il Collegio che pur in assenza di una specifica disposizione normativa in tal senso, al credito derivante dall'attività professionale prestata anche prima dell'entrata in vigore della detta disposizione possa essere riconosciuta la collocazione in prededuzione, ove nel concreto risultino sia il nesso di funzionalità fra la detta attività ed il buon esito della procedura, che l'effettiva utilità per i creditori che da ciò abbiano tratto giovamento. Ed infatti, per quanto la precedente formulazione della L. Fall., art. 111, limitasse esplicitamente la prededuzione ai crediti maturati nell'ambito del fallimento, questa Corte aveva già reiteratamente affermato che tale collocazione dovesse trovare riconoscimento anche nella procedura di concordato preventivo, sia ove successivamente intervenuto il fallimento (C. 10/18437), sia nel caso di debiti contratti nello svolgimento della gestione nel corso della stessa procedura, poiché sostanzialmente nell'interesse dei creditori (C. 07/16426, C. 99/2192). Ed è proprio quest'ultimo profilo, peraltro ben evidenziato da questa Corte in relazione alla individuazione della corretta perimetrazione dell'ambito di applicazione della disciplina dettata dal citato art. 111 nella sua nuova formulazione (C. 12/3402), che ha indotto il legislatore ad intervenire nel senso indicato, come d'altro canto sottolineato anche nella sentenza impugnata. Posto dunque che la Corte di appello ha accertato l'anteriorità dell'incarico professionale alle procedure concorsuali, mentre con successiva lettera del 23.11.1994 si sarebbe semplicemente provveduto alla formalizzazione degli accordi (p. 20); che risulta altrettanto certo il nesso di funzionalità intercorrente fra lo svolgimento dell'attività dei legali e l'apertura delle due procedure concorsuali;
che sulla base dei detti accordi è stata infine determinata l'entità del compenso spettante ai professionisti;
la questione che ne consegue riguarda esclusivamente l'accertamento in ordine all'utilità per i creditori dell'attività svolta dai ricorrenti principali in adempimento di obblighi preesistenti, essendo irrilevante stabilire, sotto questo riflesso, se il mandato professionale loro conferito integri gli estremi di un atto di ordinaria o di straordinaria amministrazione.
Al riguardo occorre rilevare che le argomentazioni della Corte di appello, seppur sviluppate con riferimento alla distinzione fra gli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione (che come detto non rileva in questa sede), sono solo parzialmente condivisì bili per la parte di interesse.
Più precisamente la Corte territoriale ha puntualmente e correttamente chiarito che le prestazioni professionali dirette al risanamento dell'impresa, ovvero a prevenirne la dissoluzione, devono essere valutate in termini di proporzionalità con riferimento al merito della prestazione (p. 18), specificando tuttavia ulteriormente che la richiamata proporzione va intesa "in termini di rapporto di adeguatezza funzionale (o non eccedenza) della prestazione alle necessità risanatorie dell'azienda" (p. 18). Il parametro così individuato, ad avviso del Collegio, non è in sè errato ma è incompleto, e deve pertanto essere integrato.
La Corte di appello non ha infatti debitamente considerato il fatto che se uno degli obiettivi finali delle procedure minori è certamente quello del recupero aziendale, da esso non può essere disgiunto il secondo obiettivo che è pur necessario soddisfare, vale a dire quello concernente il soddisfacimento dei creditori, sia pur nei limiti consentiti dalle circostanze (C. 13/1521). È invero di intuitiva evidenza la contraddizione che si verrebbe a determinare ove si ritenesse plausibile un esito per il quale, a fronte di un'attività giudicata utile per la procedura e quindi per la massa dei creditori, si possa poi legittimamente verificare una conseguenza per la quale i diversi crediti azionati finiscano per rimanere insoddisfatti.
Da ciò discende che al credito dei professionisti può essere riconosciuta la collocazione in prededuzione nella misura in cui le relative prestazioni si pongano in rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell'impresa e siano state nel concreto utili per i creditori, per aver consentito una sia pur contenuta realizzazione dei loro crediti. Risultano viceversa infondati gli altri motivi del ricorso incidentale, quanto al secondo ed al terzo, per essere l'accordo antecedente all'apertura della procedura di amministrazione controllata (in tal senso l'accertamento della Corte di appello, rispetto al quale risulta fra l'altro nuovo il richiamo del ricorrente incidentale alla lettera del 23.11.1994) e per la sostanziale unicità dell'obbligazione (assistenza giuridica nell'attività preparatoria e successiva alle procedure in questione); quanto al quarto, per l'avvenuta quantificazione del credito dei professionisti sulla base del contenuto dell'accordo originario. Per quanto riguarda poi il computo degli interessi, del cui errato calcolo il ricorrente incidentale si è pure doluto nel motivo oggetto di esame, è sufficiente rilevare che l'eccezione sollevata sul punto risulta nuova, non essendovene traccia nella sentenza impugnata, e sarebbe d'altra parte comunque infondata, avendo i ricorrenti richiesto in precedenza il riconoscimento degli interessi rispetto ai quali, quindi, la diversa decorrenza va interpretata come una consentita precisazione dell'istanza originaria ("emendatio" e non "mutatio libelli").
Conclusivamente il ricorso principale ed il primo motivo di quello incidentale devono essere accolti nei termini indicati, gli altri motivi del ricorso principale devono essere rigettati, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di appello di Catanzaro per una nuova delibazione in ordine alla collocazione da attribuire al credito dei professionisti ricorrenti, che deciderà sulla base del principio delineato in motivazione, e segnatamente riconoscendo la prededuzione, oltre che in ragione dell'intervenuta ristrutturazione della posizione debitoria dell'impresa, nella misura che tenga conto dell'utilità concretamente derivata ai creditori dalla continuazione dell'attività aziendale, conseguente dapprima all'amministrazione controllata e quindi al concordato preventivo.
Il giudice del rinvio provvederà infine anche alla liquidazione delle spese processuali del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, rigetta gli altri motivi del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di Appello di Catanzaro in diversa composizione anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2013