Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CANZIO Giovanni - Presidente - del 15/06/2007
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 910
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 006407/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO TRIBUNALE di TOLMEZZO;

nei confronti di:
1) HR IY, N. IL 24/09/1970;
avverso SENTENZA del 31/10/2006 TRIBUNALE di TOLMEZZO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAVALLO ALDO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. DE NUNZIO Wladimiro, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 31 ottobre - 12 dicembre 2006, il Tribunale di Tolmezzo in composizione monocratica ha assolto RA RI dal reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12, comma 1, allo stesso contestato per avere compiuto atti diretti a procurare l'ingresso illegale in Austria, in cui non avevano titolo di residenza permanente, ad una cittadina ucraina clandestina, all'uopo trasportandola, unitamente ad altri passeggeri, nel proprio furgone, lungo la A 23 in data 14.7.2003.
Il Tribunale ha ritenuto che nella specie non fosse applicabile la norma incriminatrice, trattandosi di condotta diretta al mero transito attraverso lo stato estero al fine di fare rientro nel proprio paese di origine, come si desumeva dalle dichiarazioni della trasportata e dalle modalità della condotta.
Ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte d'Appello di Trieste per violazione di legge in data 16 gennaio 2007, deducendo che, al di là del contrasto giurisprudenziale esistente nella materia, la disposizione incriminatrice era estremamente chiara e sanzionava il compimento di atti diretti a procurare l'ingresso illegale in altro stato di cui la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente, per cui non rilevava la destinazione finale del viaggio, il cui accertamento sarebbe fra l'altro rimesso alle sole dichiarazioni dell'interessato, come era avvenuto nel caso in esame.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso del Procuratore Generale è fondato e merita accoglimento. Occorre rilevare che la giurisprudenza di questa Corte è da tempo nel senso che la disposizione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art.12, comma 1, (favoreggiamento dell'immigrazione clandestina) che punisce le condotte dirette a procurare l'ingresso illegale dall'Italia in un paese confinante, del quale lo straniero non è cittadino o non ha titolo di residenza permanente, è reato di pericolo che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a favorire l'ingresso in altro Stato, senza che possano avere rilevanza ne' la durata di tale ingresso ne' la destinazione finale del trasferimento (v. Cass. 492 del 2003, rv. 226638; Cass. n. 5813 del 2003, rv. 227145; Cass. n. 3866 del 2004, rv. 227146; Cass. n. 23193 del 2004, rv. 228248; Cass. n. 4201 del 2005, rv. 230962; Cass.a 34053 del 2006, rv. 234803). È vero che secondo un diverso orientamento, peraltro minoritario, poiché la disposizione citata è diretta a combattere le attività di sollecitazione e gestione del fenomeno migratorio illegale in arrivo o in partenza dal territorio nazionale, piuttosto che a proteggere lo spazio ricompreso nell'accordo di Schengen, non è configurabile il reato ove sia positivamente provato, in concreto, che il trasporto è preordinato al rimpatrio nel paese di origine mediante un mero transito attraverso altri Stati (v. Cass. n. 18996 del 2004, rv. 227850; Cass.n. 24545 del 2006, rv. 233941; Cass. n. 42117 del 2006, rv. 235581);
tuttavia occorre la prova che in effetti lo straniero clandestino stava rientrando nel suo paese di origine, non essendo all'uopo sufficiente la mera asserzione in tal senso dello straniero, che ha tutto l'interesse a dichiarare ciò anche al fine di salvaguardare la sua posizione personale.
Con riferimento alla questione, analoga sotto il profilo della individuazione del contenuto della norma incriminatrice, della interpretazione della clausola " senza giustificato motivo "di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14 comma 5 ter, la Corte Costituzionale, davanti alla quale è stata censurata la suddetta norma, in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25, 27 e 97 Cost., ha dichiarato infondata la questione (v. Corte Cost. n. 5/2004), rilevando che spetta al giudice stabilire in concreto il significato da attribuire alla clausola mediante una operazione interpretativa non esorbitante dai suoi compiti ordinari, attraverso la individuazione della esistenza delle ragioni legittimanti la inosservanza del precetto, alla stregua del potere - dovere di rilevare direttamente, quando possibile, l'esistenza di tali ragioni ovvero attraverso la verifica dei motivi non conosciuti o non conoscibili da parte del giudicante, che il destinatario del precetto avrà l'onere di allegare. Nella individuazioni di tali ragioni - ha proseguito la Corte Costituzionale - il giudicante deve comunque attenersi ai canoni interpretativi collegati alla finalità della incriminazione ed al quadro normativo in cui essa si innesta, non potendo invece arbitrariamente apprezzare quale "giustificato motivo" un elemento di per sè privo di spessore ed oltretutto neppure verificato da parte del giudice quale, in ipotesi, la difficoltà per il migrante clandestino di reperire una occupazione stabile ovvero di reperire altrimenti i mezzi per sopravvivere, costituendo questa una condizione tipica della sua posizione, mentre invece spettano al giudicante gli opportuni accertamenti, alla stregua dei poteri riconosciuti allo stesso dal codice di rito, sulla base di allegazioni concrete e specifiche che consentano di verificare se tali obblighi siano sussistenti e non delegabili.
Come rilevato dal ricorrente, il giudice di merito, nel caso in esame, ha quindi erroneamente applicato la legge penale, avendo fatto derivare la prova della finalità del rientro in patria della clandestina trasportata verso l'Austria da una situazione del tutto generica e di per sè indifferente in relazione alle finalità della incriminazione, diretta ad evitare che i clandestini, attraverso il transito per l'Italia, si riversino poi in altri paesi cui l'Italia è legata da accordi di collaborazione, e comunque non verificata dal giudice che avrebbe avuto l'onere di farlo.
La sentenza impugnata fa infatti derivare la prova della finalità del rientro in patria della persona trasportata dall'imputato dal territorio italiano alla frontiera verso l'Austria, dalle sole dichiarazioni delle persone trasportate nel furgone, ritenute concludenti, oltre che dal fatto - di per sè neutro - che l'imputato si era impegnato a trasportare, a pagamento, l'immigrata clandestina, sua connazionale, sino al comune paese d'origine, l'Ucraina, e cioè da elementi generici e di per sè indifferenti, quando non sfavorevoli allo stesso imputato, con riguardo al quadro normativo in cui si inseriscono, che è diretto a punire i trasportatori che sfruttano i clandestini sia nel caso di entrata che di uscita dal territorio dal territorio nazionale e comunque inconcludenti sotto il profilo della prova della finalità del rientro in Ucraina da parte del passeggero clandestino che in quel momento stava entrando in Austria e li era diretto, anche se in effetti non si per quanto tempo intendesse restarvi. Appare quindi evidente che il giudizio probatorio sviluppato dalla sentenza impugnata si pone in contrasto con la corretta interpretazione della norma incriminatrice poiché dal fatto che il clandestino, favorito dall'imputato, stesse entrando in Austria non si può desumere che dovesse attraversare tale Stato per rientrare in Ucraina, niente autorizzando una tale conclusione in assenza di altri elementi dimostrativi della necessità o volontà del clandestino di fare ritorno nel proprio paese di origine, neppure allegati dall'imputato, che non ha presentato sul punto specifici temi di prova che sarebbe poi spettato al giudice esplorare, sempre che fossero emersi nel corso del dibattimento.
In accoglimento del ricorso la sentenza impugnata deve essere pertanto annullata con rinvio per erronea interpretazione ed applicazione della legge penale.
A norma dell'art. 627 c.p.p., comma 3, il giudice del rinvio si atterrà al seguente principio di diritto: la prova del rientro dei clandestini, colti alla frontiera nell'atto di uscire dal territorio nazionale per entrare in altro paese dell'area Schengen, al fine di escludere la responsabilità penale del trasportatore che li ha condotti illegalmente in altro paese di cui non sono cittadini ed in cui non hanno titolo di residenza permanente, non può essere desunta dal fatto che gli stranieri siano in uscita dall'Italia ovvero dalle loro dichiarazioni, bensì deve essere valutata in relazione ad altri elementi di particolare pregnanza che possano dimostrare, in modo persuasivo, la finalità e la direzione immediata del viaggio, quali, ad esempio, i titoli del successivo viaggio, una volta usciti dall'Italia, già in possesso degli interessati ed i motivi del viaggio. A tale proposito l'imputato ha l'onere di allegare le situazioni non conosciute o non conoscibili dal giudicante e quest'ultimo quello di verificarne la effettiva sussistenza. La sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità - in virtù della sentenza della Corte Costituzionale n. 25 del 2007, depositata il 6.2.2007 - della L. 20 febbraio 2006, n. 46, art. 1 nella parte in cui, sostituendo l'art. 593 c.p.p., escludeva che il Pubblico Ministero potesse appellare contro sentenze di proscioglimento, giustifica ora la applicazione dell'art. 569 c.p.p., n. 4 e la conseguente trasmissione degli atti al giudice competente per l'appello. Si tratta infatti di ricorso proposto dal Pubblico Ministero per violazione di legge con le forme e per i motivi di cui all'art. 569 c.p.p., comma 1, pur se nel periodo in cui, vigendo l'art. 1 della legge n. 46 che ha previsto la inappellabilità delle sentenze di proscioglimento, al Pubblico Ministero non era data possibilità di proporre appello.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Trieste per il relativo giudizio.
Così deciso in Roma, il 15 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 22 agosto 2007