Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 23/01/2024, n. 2282

CASS
Sentenza 23 gennaio 2024

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Massime • 1

In tema di rapporto di lavoro dei segretari comunali, la retribuzione di posizione spettante al titolare di segreteria cd. in convenzione non deve essere calcolata sulla base della popolazione complessiva dei Comuni convenzionati, non trovando un tale criterio rispondenza nella contrattazione collettiva.

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Sul provvedimento

Citazione :	Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 23/01/2024, n. 2282
Giurisdizione :	Corte di Cassazione
Numero :	2282
Data del deposito :	23 gennaio 2024

Testo completo

Civile Sent. Sez. L Num. 2282 Anno 2024 Presidente: DI PAOLANTONIO ANNALISA Relatore: BELLE' ROBERTO Data pubblicazione: 23/01/2024 1. Il primo motivo di ricorso assume la violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 3 L. 241/1990 ed agli artt. 21 septies, 21 octies e 21 novies, nonché vizio di motivazione della Circolare Ministeriale n. 485/E del 24.3.2015 e del succedaneo decreto prefettizio di Milano prot. 3443 del 26.5.2015 motivato per relationem alla prima – illegittimità, eccesso di potere. Il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 63 d. lgs. 165/2001 e prospetta la necessità della disapplicazione almeno in parte qua della Circolare Ministeriale, del Decreto del Prefetto di Milano e del Decreto Sindacale Comune di Casnigo del 24.6.2015, in quanto atti illegittimi posti in essere in difetto di motivazione e con eccesso di potere. Il terzo motivo afferma la violazione e falsa applicazione di norme di diritto e di accordi collettivi nazionali di lavoro, con riferimento agli art. 41 e 37 del CCNL ed in particolare per contrasto con l’art. 5 di 12 1, capo I, sull’indicazione delle fonti del diritto e delle disposizioni sulla legge in generale approvate preliminarmente al Codice civile. Le censure sono tutte finalizzate ad ottenere la disapplicazione della Circolare Ministeriale del marzo 2015, sul presupposto di difetto di motivazione di essa (primo motivo) e comunque di una sua illegittimità (secondo motivo) e dell’assunto in ordine all’impossibilità, per un atto ministeriale, di incidere sul trattamento economico del segretario. 1.1 I tre motivi, da analizzare congiuntamente, sono inammissibili. La Corte territoriale non ha in alcun modo ritenuto che, a fondare la decisione della causa, valesse il contenuto di quella Circolare. Certamente – ed è pacifico – quella Circolare si è adeguata alla contrattazione collettiva, ma è indubbio che la Corte di merito - giustamente per quanto si dirà in seguito – abbia basato la decisione sul contenuto del CCNL. L’insistenza sulla Circolare è dunque del tutto incoerente con la ratio decidendi, oltre che superflua, perché non è quell’atto, con cui si è dato indirizzo agli enti al fine di adeguare i loro comportamenti al contenuto della contrattazione, a regolare la materia e l’oggetto del contendere. 2. Il quarto motivo assume la violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 98 del d.p.r. 465/1997 e degli artt. 37 e 41 del CCNL, nonché errores in iudicando, sul presupposto che la Segreteria “convenzionata” andasse intesa come un ente in sé, sicché la popolazione di riferimento era data dalla sommatoria della popolazione dei singoli enti partecipi della “convenzione”, come da Deliberazioni dell’Agenzia n. 175/2004 e n. 90/2000 e ciò anche sul presupposto che le “convenzioni” di Segreteria sarebbero da considerare centri autonomi di imputazione giuridica, rappresentate dal Comune capofila, con disciplina contenuta dall’art. 98 e 10 del d.p.r. 465/1997. 6 di 12 Tale interpretazione – secondo il ricorrente - era coerente con l’art. 41 del CCNL ove, distinguendo i livelli di retribuzione per soglie demografiche, non si fa riferimento ai Comuni, ma si parla di “enti”, proprio in considerazione della possibilità di stipulare “convenzioni” per l’ufficio di segreteria, senza contare che il CCNL di interpretazione autentica dell’art. 31 del CCNL aveva stabilito che continuavano a trovare applicazione le precedenti disposizioni in materia di classificazione delle segreterie comunali contenute nel d.p.r. 465/1997 e negli atti regolamentari adottati, nell’ambito della propria competenza istituzionale, dall’Agenzia. Il ricorrente in chiusura del motivo rileva altresì come l’art. 140 della Legge Regionale Alto Adige n. 2 del 2018 preveda il criterio della somma della popolazione dei Comuni convenzionati, sicché esigenze di parità di trattamento avrebbero imposto di adottare comunque analoga interpretazione in generale per tutte le segreterie “convenzionate”. Il quinto motivo assume la violazione del d. lgs. 165/2001, dell’art. 8 delle “preleggi”, degli artt. 2, 41 e 37 del CCNL di categoria, nonché dei principi di buona fede, correttezza e dei divieti di irriducibilità della retribuzione, oltre alla violazione dell’art. 111 Cost. per omessa o apparente motivazione ed è sviluppato sostenendo che i giudici del merito avessero omesso di considerare la disciplina posta dal legislatore, a partire dall’art. 1, co. 1 L. 604/1962, che aveva imposto di calcolare la retribuzione di posizione in base alla sommatoria della popolazione complessiva dei Comuni convenzionati. 2.1 I motivi vanno esaminati congiuntamente perché nel loro insieme sollecitano l’interpretazione complessiva della normativa legale e convenzionale. 3. Va intanto esclusa qualsiasi fondatezza all’assunto del ricorrente secondo cui l’esercizio in “convenzione” della segreteria comporti il sorgere di un ente e di un autonomo soggetto di diritti. 7 di 12 Originariamente, era previsto il Consorzio di Comuni al fine dell’esercizio delle funzioni di segreteria (art. 1, co. 1, L. 604/1962). La norma è stata però abrogata dall’art. 35 d.p.r. 465/1977, che, all’art. 10, ha invece previsto la possibilità per “i comuni, le cui sedi sono ricomprese nell'ambito territoriale della stessa sezione regionale dell'Agenzia” di “stipulare tra loro convenzioni per l'ufficio di segreteria” (comma 1) le quali stabiliscono le modalità di espletamento del servizio, individuano il sindaco competente alla nomina e alla revoca del segretario, determinano la ripartizione degli oneri finanziari per la retribuzione del segretario, la durata della convenzione, la possibilità di recesso da parte di uno o più comuni ed i reciproci obblighi e garanzie (comma 2). La formulazione della norma è già chiara nel regolare semplicemente l’esercizio in comune di un servizio, senza creare un nuovo ente, tanto che per gli atti più importanti essa indica la competenza di uno dei sindaci. Si tratta di una forma che confluisce nella figura delle convenzioni tra enti locali, di cui all’art. 30 del d. lgs. 267/2000, ove si prevede tale forma per lo svolgimento “in modo coordinato di funzioni e servizi determinati” a propria volta rientrante nell’alveo generale della fattispecie degli accordi tra P.A. di cui all’art. 15 L. n. 241 del 1990 finalizzati a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune (Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2023, n. 9842). È vero poi che l’art. 30, co. 4, prevede che le convenzioni possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l'esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all'accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all'accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti. 8 di 12 È tuttavia noto che solo per legge o in forza di una legge chiaramente indirizzata in tal senso, in diretta applicazione del principio di legalità di cui all’art. 97, commi 2 e 3, Cost. possono essere creati enti pubblici (art. 4 L. 20 marzo 1975, n. 70), sicché la facoltà in tal senso deve fondarsi su dati giuridici univoci e certi (v. sul tema, nella casistica, tra le molte Cass. 30 ottobre 2023, n. 30028; Cass., S.U., 19 aprile 2021, n. 10244; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2006, n. 705). Una tale facoltà non può dunque essere desunta dal mero affidamento dell’ “esercizio” in comune di determinate funzioni pubbliche (art. 30, co. 4, cit.), senza trasferimento di tali funzioni, inevitabilmente destinate a riguardare i singoli Comuni convenzionati e l’attività svolta nel loro interesse dal Segretario. Tanto meno tale facoltà può poi desumersi dalle regole di mero coordinamento delle attività e delle organizzazioni, di cui alla norma di specifico riferimento (art. 35 d.p.r. 465 cit.) per le “convenzioni” di Segreteria. Dunque, pur potendosi ora richiamare anche l’art. 9 d.l. 6 luglio 2012, n. 95 conv. in legge 7 agosto 2012, n. 135 (il quale al comma 6 stabilisce ora che è fatto divieto agli enti locali e quindi certamente ai Comuni - di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell’articolo 118, della Costituzione), mancavano già nelle originarie norme di riferimento i presupposti affinché attraverso la forma della “convenzione” la legge permettesse l’istituzione di un apposito ente. 4. Ciò posto e passando quindi al piano più propriamente retributivo, non vi è dubbio che, rientrando la posizione del Segretario Comunale nel contesto dell’impiego pubblico privatizzato, debba farsi riferimento alla contrattazione collettiva, ai sensi dell’art. 45, co. 1, d. lgs. 165/2001. 9 di 12 Del resto, già si è detto che l’unico testo non negoziale ancora non formalmente abrogato prevedeva che “ai segretari che ricoprono sedi di segreteria convenzionate spetta una retribuzione mensile aggiuntiva ed il IM delle spese di viaggio regolarmente documentate per recarsi da uno ad altro dei comuni riuniti in convenzione per l'esercizio delle relative funzioni” e che “il contratto collettivo di lavoro di cui all'art. 17, comma 74, della legge – ovverosia, trattandosi della L. n. 127 del 1997, i contratti collettivi di cui al d. lgs. n. 29/1993, n.d.r. - determina l'entità della retribuzione aggiuntiva in base al numero dei comuni convenzionati e alla complessità organizzativa degli stessi” (art. 10, co. 3, d.p.r. n. 465/1997). 4.1 La contrattazione collettiva (art. 41 CCNL 16.5.2001 - quadriennio normativo 1998-2001, biennio economico 1998-1999) ha in effetti sostanzialmente ricalcato, nel regolare la retribuzione di posizione, i criteri di classificazione delle Segreterie di cui alla risalente Tabella A annessa al d.p.r. n. 749 del 1972 e poi salvaguardata dal d.p.r. 465/197 (modificandosi le dizioni classificatorie dai numeri “romani” alle lettere, ma mantenendosi in linea di massima i parametri numerici della popolazione di rilievo) e tuttavia sia tale Tabella, sia l’ultima versione del CCNL (art. 3, co. 6, CCNL 1.3.2011) contemplano solo la popolazione di Comuni “singoli”. Il CCNL poi (art. 37 CCNL 16.5.2001 cit.) oltre a richiamare, alla lettera d), tra le componenti del trattamento, la “retribuzione di posizione”, riprende, alla lett. h), la previsione dell’art. 10, co. 3, d.p.r. cit., di una “retribuzione aggiuntiva per sedi convenzionate”. Tale retribuzione aggiuntiva, a propria volta, è stata declinata dall’art. 45 CCNL 16.5.2001 - quadriennio normativo 1998-2001, biennio economico 1998-1999 nel senso che: “al segretario che ricopre sedi di segreteria convenzionate compete una retribuzione mensile aggiuntiva di importo pari alla maggiorazione del 25% 10 di 12 della retribuzione complessiva di cui all’art.37, comma 1, da a) ad e) in godimento (comma 1); che “al segretario titolare di segreterie convenzionate, per l’accesso alle diverse sedi, spetta il IM delle spese di viaggio effettivamente sostenute e documentabili” (comma 2); e che “gli oneri conseguenti all’applicazione dei commi 1 e 2 si ripartiscono tra i diversi enti interessati secondo le modalità stabilite nella convenzione” (comma 3). 4.2 L’ipotesi di un calcolo della retribuzione sulla base della sommatoria delle popolazioni di Comuni convenzionati non trova dunque rispondenza nella contrattazione ed è corretta l’osservazione della Corte territoriale secondo cui, se si applicasse un tale criterio, si determinerebbe il cumulo di una retribuzione calcolata con modalità più favorevoli di sommatoria della popolazione e di una ulteriore retribuzione “aggiuntiva” per il caso di esercizio in “convenzione”, quale regolata dal CCNL, il che creerebbe una duplicazione non giustificabile. Quanto previsto dall’art. 45 del CCNL costituisce dunque l’unico differenziale, oltre al IM spese parimenti previsto, conseguente ai maggior oneri propri del lavoro su più sedi. 4.3 Si osserva inoltre che nel caso di specie non viene in gioco la diversa questione che in ipotesi potrebbe porsi in merito al doversi considerare la popolazione del Comune capofila o quella del Comune più popoloso, in quanto non risulta che i Comuni convenzionati non siano tutti entro la medesima fascia, né il profilo è evidenziato tra l’oggetto del contendere. 4.4 Infine – per rispondere ad un rilievo contenuto nei motivi - il fatto che la Legge Regionale Alto Adige n. 2 del 2018 classifichi i Comuni con Segreteria “convenzionata” sulla base della sommatoria della popolazione non può avere effetti nei riguardi del sistema uniforme di cui al resto del Paese. Non si può infatti ragionare in termini di diseguaglianza allorquando - facendo evidentemente riferimento quella disciplina locale ad una 11 di 12 contrattazione collettiva di rango territoriale anch’essa limitato – i sistemi siano tra loro diversi e si riferiscano, l’uno, agli enti territoriali delle regioni ordinarie e l’altro a quelli di una regione a statuto speciale, la cui autonomia si esplica anche sul piano della negoziazione degli istituti contrattuali ex art. 46, comma 13, del d.lgs. n. 165/2001. 5. Su tali premesse, è mal posto sia il richiamo alle determinazioni dell’Agenzia che sono state superate dalle più recenti indicazioni ministeriali, sia il richiamo al divieto di reformatio in peius. 5.1 Quanto alle determinazioni dell’Agenzia si rileva intanto che il CCNL di interpretazione autentica dell’art. 31 del CCNL 16.5.2001 – richiamato nei motivi - ha il limitato effetto di escludere che siano superate le classificazioni delle segreterie quali stabilite dal d.p.r. 465/1997 e dagli atti regolamentari (classificatori) assunti in ipotesi dall’Agenzia. Ma già si è detto che la classificazione di cui al d.p.r. è stata ripresa dal CCNL, con varianti che qui non rilevano e non incidono sulla sostanza e già si è detto che quella classificazione nulla prevedeva rispetto alle Segreterie in “convenzione”. Il disposto dell’art. 6 d.p.r. 465/1997 non individua poi compiti dell’Agenzia in tema di fissazione delle retribuzioni e quindi è da escludere che le delibere in tal senso possano avere effetto in contrasto con la fonte propria, cioè la contrattazione collettiva, deputata a disporre in materia. Già si è altresì visto che il CCNL valorizza la diversità delle segreterie in “convenzione” con lo specifico compenso aggiuntivo e non sulla base di una classificazione di esse secondo la sommatoria della popolazione dei Comuni partecipi. 5.2 Ciò risolve anche la questione sulla reformatio in peius, perché evidentemente non è tale il disconoscimento di una retribuzione non coerente con il CCNL, sicché sono state semmai le delibere che 12 di 12 hanno attribuito in tal modo gli emolumenti a comportare indebite erogazioni in melius. Il ricondurre l’assetto retributivo alla conformazione di esso quale delineata dalla normativa pertinente non può quindi neanche dirsi comportamento lesivo di un affidamento, avendo esso invece l’effetto di conformazione del dovuto a diritto. Anche qui, indebito è semmai l’affidamento in ipotesi creato dai provvedimenti in contrasto con la normativa, cui, chi è intervenuto successivamente, ha semplicemente rimediato, riconducendo a norma quanto da corrispondere. 6. Al rigetto del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore del controricorrente delle spese del giudizio di cassazione che liquida in euro 4.000,00 per compensi oltre spese prenotate a debito. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto. Così deciso nella camera di consiglio del 8.11.2023.