Pubblicato il 25/02/2025

N. 01642/2025REG.PROV.COLL.

N. 07377/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7377 del 2022, proposto da Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Andrea Manzi e Manuela Muscardini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio;

nei confronti

Alperia S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 8251/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici - Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Gaia Stivali, in sostituzione, per delega orale, dell'avvocato Andrea Manzi, e Giovanni Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Enel Produzione s.p.a. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento del provvedimento del 6 novembre 2015 recante il diniego della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti da fonti rinnovabili diversi dai

fotovoltaici nel Comune di Soverzene (BL).

2. La società appellante presentava al G.S.E. formale istanza, ai sensi dell’art. 10 d.m. 6 luglio 2015 volta all’ottenimento del riconoscimento degli incentivi previsti dal decreto per l’energia elettrica generata dall’impianto ubicato nel Comune di Soverzene (BL).

Enel Produzione S.p.A. precisava la fonte dell’impianto – Idraulica acqua fluente – e specificava che l’impianto utilizzava il deflusso minimo vitale al netto della quota destinata alla scala di risalita senza sottensione di alveo naturale. Allegava all’istanza l’attestazione del rispetto dei requisiti previsti dagli art.4, comma 3, lettera b) e art.10, comma 3, lettera e) del d.m. 6 luglio 2012.

Il G.S.E., con il provvedimento impugnato, respingeva la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione, adducendo due autonome argomentazioni preclusive: i) assenza di specifico titolo concessorio per il rilascio di DMV dallo sbarramento di Soverzene; ii) impossibilità di determinare, sulla base della documentazione ricevuta, il tempo efficace di riempimento dell’invaso costituito dalla traversa di Soverzene e, quindi, l’impossibilità di qualificare l’impianto “a bacino o a serbatoio” ovvero “ ad acqua fluente”.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché ha ritenuto che non vi fosse alcun eccesso di delega nelle Procedure Applicative che prevedevano alcuni requisiti ritenuti più restrittivi di quelli imposti dalla norma. Pertanto, era corretto negare l’accesso all’incentivo a causa della mancanza del titolo autorizzativo inerente l’impianto, il quale necessitava di una variante che, sebbene qualificata dall’ufficio regionale come non sostanziale, al momento della domanda di incentivo era inesistente.

Inoltre, mancavano i presupposti per poter qualificare l’impianto ad acqua fluente; non vi era stata violazione del provvedimento per mancata analisi di tutte le osservazioni inviate dopo la comunicazione del preavviso di rigetto essendo sufficiente ai fini della giustificazione dell’atto adottato, una motivazione che nel suo complesso sia logica e razionale nel considerare il senso sostanziale delle controdeduzioni presentate.

4. L’appello è affidato a tre motivi.

4.1. Il primo motivo contesta la rilevanza della carenza della formalizzazione dell’“atto aggiuntivo” e del “disciplinare aggiuntivo di variante” alla concessione di cui ai R.D. 28 dicembre 1922 n.15167, D.I. 19 gennaio 1959 n.88 e D.I. 9 luglio 1983 n.1649, all’epoca rilasciata per l’impianto di Soverzene -la Traversa, perché nessuna norma di legge o regolamentare lo prevedrebbe, trattandosi di requisito introdotto dallo stesso G.S.E. nell’ambito dell’art.21 delle Procedure Applicative.

Non sarebbe poi necessario un ulteriore titolo autorizzatorio con riferimento all’impianto in questione, per il quale, sfruttando esso il deflusso minimo vitale, non sarebbe stato richiesto il rilascio di una nuova ed autonoma concessione, bensì una variante non sostanziale della concessione principale della centrale di Soverzene, esistente al momento della richiesta.

4.2. Il secondo motivo censura il mancato riconoscimento della qualifica di impianto “ad acqua fluente”, dal momento che lo stesso G.S.E., riconosceva che gli impianti che utilizzano esclusivamente il Deflusso Minimo Vitale dovrebbero essere classificati ad acqua fluente. Inoltre, Enel non avrebbe mai sostenuto che nel caso di specie possa trovare applicazione diretta il d.m. 4 luglio 2019. In ogni caso l’art. 22.2 del d.m. del 2019 non sarebbe affatto innovativo, sibbene ricognitivo di un aspetto già ricavabile dalla pregressa disciplina, come risulterebbe altresì proprio dal fatto, posto in evidenza anche nella sentenza impugnata, che esso contenga un rinvio esplicito al d.m. del 2016.

4.3. Il terzo motivo richiama la censura proposta in primo grado relativamente alla violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990, dal momento che nelle osservazioni presentate venivano indicate le ragioni tecniche per cui l’impianto poteva qualificarsi ad acqua fluente, ma nel provvedimento non si sarebbe spiegato, perché, al contrario, dovesse classificarsi l’impianto ad accumulo.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello non è fondato.

6.1. L’art. 10 d.m. 6 luglio 2012 richiede la preesistenza di un titolo concessorio, nonché del preventivo di connessione redatto dal gestore di rete ed accettato in via definitiva dal proponente, per poter essere iscritti nel registro e poter di conseguenza fruire degli incentivi.

Pertanto, le procedure applicative predisposte dal G.S.E. nell’allegato 21 non sono incorse in una violazione della delega andando oltre i limiti fissati dal decreto.

L’incompletezza del titolo concessorio è stata attestata dalla Regione Veneto in virtù del provvedimento del 6 novembre 2015 della Sezione Bacino Idrografico Piave e Livenza - sez. Belluno che ha comunicato che il disciplinare aggiuntivo di variante alla concessione di cui

ai R.D. 28.12.1922 n. 15167, D.I. 19.1.1959 n.88 e D.I. 9.7.1983 n.1649, per l'impianto era in corso di stesura da parte dell’ufficio.

Senza il disciplinare il G.S.E. non conosce le modalità di utilizzo della concessione che sono rilevanti per l’esercizio dei poteri che la legge demanda a tale ente.

Pertanto il primo motivo è infondato.

6.2. La caratteristica degli impianti ad acqua fluente consiste nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente” ovvero quella portata che scorre nel corso d'acqua, il che non può garantire all'impianto idroelettrico l’utilizzazione di flusso d'acqua costante. Inoltre, l'assenza di un flusso costante d'acqua non consente la programmabilità della produzione, sicché gli impianti ad acqua fluente non sono programmabili.

La possibilità per un impianto che consta di un invaso come quello per cui è causa, di non accumularvi l’acqua, ma di rilasciare costantemente un Deflusso Minimo Vitale, non per questo può definirsi un impianto ad acqua fluente, poiché per questi ultimi può verificarsi la possibilità che il flusso non sia costante ed in momenti di particolare scarsità esso sia inidoneo a produrre energia elettrica. Questa circostanza di fatto è chiaramente evincibile dalla lettura della concessione di derivazione e del disciplinare, sicché risulta del tutto inutile svolgere sul punto alcuna istruttoria.

La Sezione si è già espressa su tale questione nella sentenza 5098/2023 della quale è opportuno riportare il pass rilevante in questa sede: “ Il ragionamento di parte appellante non può essere condiviso non potendosi fare a meno delle definizioni UNIPEDE, al quale il D.M. 6 luglio 2012 fa rinvio, secondo cui un impianto che sfrutta il DMV (Deflusso minimo vitale) deve essere classificato nella stessa tipologia dell’impianto che ne condiziona l’esercizio. Del resto, come correttamente osservato dal GSE, è di tutta evidenza che nessun corso d’acqua naturale è caratterizzato da una portata costante di acqua. Circa la effettiva riconducibilità della disciplina di riferimento al citato D.M., si deve convenire con quanto osservato da parte appellata a proposito del fatto che questo costituisce la normativa ratione temporis vigente, invece che i decreti ministeriali successivi, dovendosi così valorizzare il rinvio da esso operato alla “terminologia dell’UNIPEDE” (punto 1.1 dell’Allegato 2).

Le posizioni contrapposte assunte dalle parti sulla questione riflettono un diverso modo di approcciare il tema in esame opinandosi, da un lato, nel senso che occorre far prevalere il fatto che si tratta di un flusso d’acqua che proviene da una diga ed è quindi fisiologicamente diversa da questa ovvero che il fatto stesso che sia garantito il flusso implica l’assenza di rischio di secca tale da giustificare l’incentivazione.

Ritiene il Collegio che la necessaria lettura della menzionata previsione secundum rationem impone di far prevalere la seconda impostazione dovendosi così valorizzare la provenienza del flusso d’acqua dalla diga e della sua conseguente fisiologica continuità. Parte appellante osserva al riguardo che anche un bacino racchiuso da una diga può prosciugarsi e quindi il deflusso interrompersi, ma si tratta di un evento, seppur materialmente possibile, del tutto eccezionale che non contraddice la costante regolarità, secondo una logica ispirata a criteri di assoluta verosimiglianza, del flusso d’acqua proveniente da un bacino .”

In conclusione anche il secondo motivo non può essere accolto.

6.3. La violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 contestata nel terzo motivo, anche laddove si potesse ritenere sussistente, sarebbe irrilevante poiché il provvedimento assunto ha carattere vincolante; l’epoca cui risale l’atto impugnato non consente di applicare ratione temporis l’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 76/2020 che ha novellato l’art. 21- octies l. 241/1990 stabilendo che “la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10- bis ” (Cons. Stato, Sez. II, 24 novembre 2021, n. 7882).

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante a rifondere alla controparte le spese della presente fase di giudizio che liquida in € 4.000 (quattromila) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO