Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente - del 17/10/2014
Dott. LOMBARDO Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 2392
Dott. PELLEGRINO Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RECCHIONE Sandra - est. Consigliere - N. 17075/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
nel procedimento a carico di:
AS RA, nata a [...] il [...] per il reato di cui all'art. 640 cod. pen.;
sul ricorso proposto dal difensore dell'imputato avverso la sentenza n. 592/13 emessa il 6 /12/2013 dalla Corte di appello di Catania;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal componente del collegio Sandra Recchione;

udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale, Mario Maria Stefano Pinelli, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

udito il difensore dell'imputato Avv. Maria Accarino, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, all'esito dell'udienza pubblica del 17 ottobre 2014.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Catania, con la sentenza impugnata, riqualificava la contestazione elevata nei confronti della GR da appropriazione indebita a truffa aggravata. Si contestava l'impossessamento dei ratei di pensione erogati da Inps ed Enasarco al TA OM, persona presso la quale l'imputata aveva lavorato come badante, e sul conto corrente del quale aveva la delega ad operare. L'illecito impossessamento avveniva dopo il decesso del TA avvenuto il 27 novembre 2005 e perdurava fino settembre 2006.

2. Ricorreva il difensore dell'imputato avverso tale sentenza deducendo:
A) mancanza e contraddittorietà della motivazione. Erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 640 cod. pen. travisamento del fatto.
Il ricorrente deduceva che essendo l'imputata regolarmente delegata ad operare sul conto del TA non aveva posto in essere alcun comportamento fraudolento idoneo a trarre in inganno gli enti previdenziali, che conoscevano la legittimazione dell'imputata a gestire il conto del TA. Si deduceva altresì che sull'imputata non gravava alcun onere di comunicare il decesso, che incombeva invece sui parenti del defunto o, al più, sul capo della struttura di riposo presso la quale, da ultimo, era ricoverato il TA. L'inquadramento del fatto nella fattispecie astratta prevista dall'art. 640 cod. pen si presentava pertanto illegittimo. b) Violazione dell'art. 521 cod. proc. pen. e del principio di correlazione tra accusa e sentenza.
Si deduceva che la riqualificazione effettuata dalla Corte di appello era del tutto imprevedibile e che la ricorrente non si era potuta difendere adeguatamente dalla nuova contestazione. Nella prospettazione difensiva "la riqualificazione giuridica come operata configurava una violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza".
La difesa evidenziava che "le modalità della condotta impedivano alla ricorrente di potere prevedere tale riqualificazione avendo la stessa operato esclusivamente sul conto corrente del de cuius" e che "se la GR avesse dovuto difendersi dall'avere truffato gli enti previdenziali ben avrebbe potuto articolare altri e diversi mezzi di prova" come, ad esempio, l'acquisizione degli estratti conto. Il ricorrente si duole del fatto che nel giudizio di merito la nuova qualifica non aveva costituito "oggetto di dibattito" e "non era mai stata presa in considerazione".
c) Violazione di legge con riferimento agli artt. 133, 163 e 164 cod. pen. difetto di motivazione.
Il ricorrente si doleva della mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche e del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Si rimarcava che i giudici territoriali non avevano considerato che il prelevamento contestato era stato effettuata in un'unica soluzione e che il denaro era stato destinato al pagamento delle spese funerarie. Circostanze questa che avrebbero dovuto essere considerate dal giudice nella individuazione di un più mite trattamento sanzionatorio e che, invece, non era stata tenuta nella dovuta considerazione dalla Corte territoriale che, invece, faceva riferimento ad una attività delittuosa protrattasi per molti mesi. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

1.1. Si ritiene di trattare prima il motivo relativo alla violazione dell'art. 521 cod. proc. pen. che si reputa preliminare e, come si vedrà, idoneo ad assorbire gli altri motivi.

1.2. La doglianza proposta concerne la mancata attivazione del contraddittorio sulla qualificazione giuridica introdotta in appello, con modalità idonee a sviare la strategia difensiva della ricorrente.
Sul punto, si rileva che la Corte di legittimità, in seguito alla pronuncia della Corte Edu nel caso SI v. IT (Corte Edu, 2 sez. 11 dicembre 2007), ha attivato una profonda operazione di interpretazione conformativa delle regole processuali che governano il potere giudiziale di riqualifica del fatto, evidenziando la necessità che sulla nuova qualifica sia offerta alle parti la possibilità di sviluppare il diritto al contraddittorio, espressione essenziale del diritto di difesa nella dimensione scolpita dall'art. 6 della Cedu. All'indirizzo minoritario che riteneva nulla la sentenza che operava la riqualifica in grado di appello per violazione inemendabile del diritto di difesa (Cass. Sez. 1, n. 18590 del 29/04/2011, Corsi, Rv. 250275; Sez. 6, n. 20500 del 19/02/2010, Fadda, Rv. 247371, Cass. sez. 5, n 6487 del 28/10/2011, dep.2012Finocchiaro, Rv. 251730), si è contrapposto un indirizzo maggioritario che ritiene che il diritto dell'imputato al contraddittorio possa essere esercitato anche solo attraverso l'esercizio del diritto all'impugnazione e, segnatamente, attraverso il ricorso per cassazione (Cass. sez. 6, n. 22301 del 24.5.2012, rv 254055; Cass. Sez. 6, n. 10093 del 14/02/2012, Vinci, Rv. 251961;
Cass. Sez. 2, n. 32840 del 09/05/2012, Damjanovic e altri, Rv. 253267; Cass. Sez. 5, n. 7984 del 24/09/2012 19/02/2013, Jovanovic, Rv. 254649; Cass. Sez. 3, n. 2341 del 07/11/2012 - 17/01/2013, Manara, Rv. 254135; Cass. Sez. 2, n. 45795 del 13/11/2012, Tirenna, Rv. 254357).
La giurisprudenza di legittimità ha, in breve tempo, maturato una visione complessa del diritto individuale di difesa potenzialmente leso dalla riqualificazione (in coerenza, peraltro, con le indicazioni provenienti dalla Corte di Strasburgo da ultimo nel caso VA EI v. Spagna del 5.3.1313) in base alla quale la entità della lesione deve esser verificata in concreto, attraverso la analisi di una serie di indicatori individuati nella prevedibilità della riqualificazione nella effettiva possibilità di reazione al nuovo inquadramento e nelle eventuali conseguenze sfavorevoli da esso scaturenti in materia di trattamento sanzionatorio e di computo dei termini di prescrizione (Cass. sez. 6, n. 7195 dell'8.2.2013, Rv. 254720). Il percorso interpretativo intrapreso ha condotto a distinguere i casi in cui il diritto all'impugnazione esaurisce la pretesa al contraddittorio ed i casi in cui l'intervento giudiziale incide in modo più profondo sul diritto di difesa, in quanto l'intervento di rilettura del fatto, che connota la riqualifica, si dimostra idoneo ad incidere su risalenti strategie difensive, che sarebbero state diverse qualora l'imputazione fosse stata immediatamente offerta all'accusato nella sua dimensione definitiva. In tal caso la lesione del diritto di difesa impone una reintegra più incisiva, coerente con la profondità della infrazione;
all'imputato deve essere assicurata la possibilità di reagire all'accusa attraverso una conformazione delle strategie difensive coerenti con la nuova dimensione giuridica dell'imputazione.
Dunque non è possibile individuare un rimedio unico alla lesione da riqualifica, dovendosi analizzare in concreto l'entità della infrazione e la sufficienza dell'impugnazione a reintegrare il diritto leso (v. Cass.,sez. 2, n. 37413 del 15.5.2013, SI, Rv. 256652).
Sulla base di queste premesse, se la riqualifica risulta incidente su risalenti strategie difensive, la lesione può essere emendata solo attraverso la regressione conseguente alla dichiarazione di nullità della sentenza che consente all'imputato di adattare le linea difensiva alla nuova configurazione giuridica.

1.3. Può dunque essere enucleato il seguente principio di diritto:
Allorché il giudice di appello proceda ex officio ad una diversa qualificazione giuridica del fatto, senza che l'imputato abbia preventivamente avuto modo di interloquire sul punto, la garanzia del contraddittorio - sancita dall'art. 111 Cost. e dall'art. 6 CEDU, così come interpretato nella sentenza della Corte EDU - è assicurata dalla possibilità di contestare la diversa definizione del fatto mediante il ricorso per cassazione. Laddove tuttavia, in base all'analisi delle emergenze del caso concreto, risulti che la nuova qualifica abbia inciso sulle strategie difensive, l'imputato dovrà essere restituito nella facoltà di esercitare pienamente il diritto di difesa in relazione alla nuova qualifica, anche attraverso la proposizione di richieste di prova rilevanti in relazione alla nuova configurazione giuridica del fatto.

2. In coerenza con le indicate linee interpretative la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio.
La assegnazione al fatto contestato della nuova qualifica di truffa aggravata ha inciso in modo severo sul diritto di difesa della ricorrente che non ha potuto tenere conto, durante lo sviluppo del processo della necessità di difendersi dalla contestazione di avere posto in essere una azione fraudolenta nei confronti degli enti previdenziali, emergente solo in seguito alla censurata attività di riqualificazione effettuata con la sentenza di secondo grado.

3. Gli altri motivi si considerano assorbiti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2014