Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio Felice - Presidente - del 18/06/2014
Dott. GRILLO Renato - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - N. 1841
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - N. 490/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UR FR N. IL 17/05/1959;
NO UI N. IL 18/04/1962;
avverso la sentenza n. 1362/2012 CORTE APPELLO di LECCE, del 14/06/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 18/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. RENATO GRILLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. NO G. che ha concluso per il rigetto;

udito il difensore avv. PRONTERA STEFANO di LECCE.
RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza del 14 giugno 2013 la Corte di Appello di Lecce confermava la sentenza di Tribunale di detta città - Sezione distaccata di Tricase - emessa in data 24 aprile 2012 con la quale UR GI e NO IA, imputati per i reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e art. 734 cod. pen. fatti commessi il 23 maggio 2009, errano stati condannati, ciascuno, alla pena, condizionalmente sospesa e subordinata alla rimessione in pristino, di mesi quattro di arresto ed Euro 24.000,00 di ammenda con contestuale ordine di demolizione delle opere abusive.

1.2 Avverso la detta sentenza ricorrono gli imputati a mezzo del loro difensore di fiducia deducendo quattro specifici ed articolati motivi. Con il primo viene dedotta, anzitutto, l'inosservanza della norma penale (art. 15 cod. pen.) per il rilievo che tra la fattispecie prevista dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e quella indicata nel D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 sussisterebbe un concorso apparente di norme e non un concorso formale di reati come ritenuto dalla Corte leccese. Nell'ambito del detto motivo viene, poi, dedotta la violazione della norma processuale (art. 521 cod. proc. pen.), in quanto, in relazione ad una contestazione relativa ai reati di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 44, lett. c) e art. 181, comma 1 che prevedono una condotta positiva, la condanna sarebbe intervenuta per entrambi i reati in relazione ad una condotta omissiva consistita nella mancata rimozione della struttura abusiva precaria a far data dal 30 settembre 2008. Viene, infine, dedotto il vizio di mancanza di motivazione con riferimento alla ritenuta responsabilità degli imputati per il combinato disposto del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e art. 40 cpv. cod. pen.. Con il secondo motivo si denuncia erronea applicazione della legge penale e vizio di motivazione per illogicità manifesta e contraddittorietà, in relazione alla dichiarata inapplicabilità alla fattispecie in esame della L.R. n. 24 del 2008, art. 4 ter emessa dalla Regione Puglia. Con il terzo motivo viene denunciata l'inosservanza della legge penale (art. 734 cod. pen.) per avere la Corte leccese ritenuto configurabile il reato di cui all'art. 734 cod. pen. in assenza di un pregiudizio in concreto all'ambiente circostante, non essendo sufficiente il c.d. "danno potenziale". In ultimo, con il quarto motivo viene dedotta l'estinzione dei reati per intervenuta prescrizione il cui termine quinquennale massimo di decorrenza andava calcolato alla data del 30 settembre 2008, data di commissione del reato per la ritenuta omissione della rimozione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

2. Appare utile premettere, in punto di fatto, che i due odierni ricorrenti sono stati chiamati a rispondere dei reati p. e p. dall'art. 734 cod. pen., D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 per avere, in concorso tra loro, nella veste di comodatari e in concorso con altri imputati (i proprietari dell'area) poi prosciolti, realizzato in assenza del permesso di costruire, in zona soggetta a vincolo paesaggistico ambientale ed idrogeologico, ad una distanza di mt. 40 dalla battigia una struttura prefabbricata di tipo precario (chiosco amovibile) esteso mq. 68 circa all'interno di un'area di mq. 1.500,00 costituita da terreno di riporto vegetale ove erano state impiantate palme e un impianto tecnologico per l'irrigazione dell'area.

2.1 La prima questione sollevata dai ricorrenti è il ritenuto concorso apparente di norme tra il reato urbanistico (o edilizio) e quello paesaggistico: il rilievo, a giudizio di questa Corte Suprema, non è fondato.

2.2 Secondo la giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Sezione, cui questo Collegio ritiene di aderire, l'unica sanzione applicabile alle violazioni previste dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 già contemplate dalla L. n. 431 del 1985, art. 1 sexies
(poi sostituito dal D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 163, comma 1 ed oggi dal menzionato D.Lgs. n. 42 del 2004), qualunque sia la condotta violatrice concretamente accertata, è quella fissata del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) (già art. 20, lett. c) della Legge
fondamentale urbanistica del 1985 (v. tra le tante Sez. 3A 29.5.2008 n. 35903, Mascolo, Rv. 241076; idem,

3.7.2007 n. 37518, Carusotto e altro, Rv. 237560; idem 15.6.2001 n. 30866, Visco V. e altro, Rv. 220101). Come è noto, infatti, il richiamato D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 dispone testualmente che "Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici, è punito con le pene previste dal D.P.R 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c)".

2.3 Il richiamo quoad poenam contenuto nel corpo del D.Lgs. n. 42 del 2004 all'art. 44, lett. c) del T.U. sull'urbanistica non comporta,
però, che tra le due norme vi sia un concorso apparente, essendo diverse le due fattispecie per diversità di scopi, presupposti ed oggetto: invero, mentre la prima disposizione è volta a tutelare il paesaggio e l'ambiente in genere nel suo complesso, come autonoma entità giuridica meritevole di tutela specifica, il D.P.R. n. 380 del 2001 mira alla tutela del territorio sotto il profilo dell'assetto urbanistico nel suo insieme. Ciò è tanto vero che diverse sono sia le autorizzazioni preventive richieste per una edificazione all'interno di un'area vincolata paesaggisticamente, sia le autorità preposte al rilascio di tali autorizzazioni, a riprova che diversi sono gli oggetti giuridici della tutela penale (v. in questi termini oltre a Sez. 3A 30866/01 cit. Sez. 3A 5.2.1998 n. 2704, Catalini, Rv. 210279). Nè può dirsi illogica la previsione di un unico regime sanzionatorio in quanto correlato,
contemporaneamente, all'integrità ambientale quale "bene unitario di rilevante entità sociale" (così Sez. 3A 2704/98 cir. V. anche Sez. 3A 21.1.1997 n. 2357, Zauli D. e altri, Rv. 209913) ed all'assetto urbanistico del territorio nella accezione più ampia meritevole, quindi, di una tutela rafforzata in termini di maggiore gravita della sanzione rispetto alle altre forme di illeciti edilizi (lett. a) e b) dello stesso D.P.R. 380 del 2001, art. 44. 2.4 Perché, quindi, possa parlarsi di concorso apparente di norme è necessario che prima facie l'insieme delle azioni od omissioni poste in essere dall'autore di un reato sia astrattamente sussumibile sotto diverse norme penali, anche se poi in concreto solo una di esse risulti applicabile il nostro ordinamento positivo è ispirato al principio della specialità, consacrato nell'art. 15 cod. pen.. ed in ossequio al quale una determinata norma incriminatrice (speciale) presenti in sè tutti gli elementi costitutivi di un'altra (generale), oltre a quelli caratteristici della specializzazione;
è necessario, quindi che le due disposizioni appaiano "come due cerchi concentrici, di diametro diverso, per cui quello più ampio contenga in sè quello minore, ed abbia, inoltre, un settore residuo, destinato ad accogliere i requisiti aggiuntivi della specialità", (così Sez. 6^ 12.1.1993 n. 3018, Costarelli, Rv. 193604). Il concetto di identità della materia evocato dalla difesa del ricorrente - che a suo avviso costituisce uno dei presupposti per l'applicabilità dell'istituto - va inteso in senso ristretto e non ampio, di guisa che non può affermarsi che la materia della tutela del paesaggio, per le particolari implicazioni che essa comporta sia in tema di specifiche forme di tutela anche preventiva, sia in tema di peculiarità dei soggetti preposti al settore, risulti identica alla materia urbanistica che attiene al governo del territorio ed all'ordinato sviluppo di esso: un conto è parlare di assetto del territorio, un conto è parlare di salvaguardia dell'ambiente paesaggistico che mira ad una tutela più diffusa in ambito sociale.

3. Quanto, poi, all'ipotizzata violazione della regola della corrispondenza tra fatto contestato e sentenza, non reputa il Collegio che la condotta omissiva rappresentata dalla mancata rimozione dell'opera precaria entro un termine prefissato, sia diversa, sotto il profilo giuridico, dalla condotta positiva di una realizzazione di costruzione abusiva. Vero è che il concetto di realizzazione sembra riferirsi ad un comportamento materiale, mentre la rimozione sembrerebbe riferirsi ad un obbligo di tacere non rispettato. Ma, a ben vedere, il soggetto il quale effettui una costruzione che in tanto può ritenersi contra legem in quanto, per una ragione ben precisa (nel caso in esame per non essere stata eliminata nei termini prefissati dall'Amministrazione preposta al governo del territorio) non può permanere con carattere di stabilità nel territorio sul quale risulta essere stata edificata, incorre nella stessa violazione di legge, senza che ciò comporti una diversità ontologica del fatto. In altri termini vi è piena equivalenza di condotte tra colui che materialmente edifichi un manufatto in contrasto con determinate norme urbanistiche e colui che, realizzando un'opera di tipo precario compatibile con il territorio per un limitato periodo di tempo, non la rimuova in spregio alle indicazioni dell'Autorità amministrativa, in quanto è proprio la permanenza non consentita sul territorio che costituisce il nucleo comune di responsabilità nei due casi ora enunciati. Da qui la conclusione che il giudice il quale sia chiamato a valutare il comportamento c.d. "attivo" (realizzazione di un'opera abusiva) non incorre in alcuna violazione del principio di corrispondenza tra fatto contestato e fatto giudicato, essendosi egli limitato a dare al fatto una veste giuridica diversa.

3.1 Il difetto di corrispondenza tra accusa e sentenza ricorre soltanto quando tra il fatto descritto e quello accertato non è dato rinvenire un nucleo comune identificato dalla condotta e si manifesta, pertanto, un rapporto di incompatibilità ed eterogeneità che si risolve in un vero e proprio stravolgimento dei termini dell'accusa a fronte dei quali l'imputato è impossibilitato a difendersi (cosi tra le tante, Sez. 4A 27.1.2005 n. 27355, Capanna, Rv. 231727; nello stesso senso Sez. 6A 21.1.2006 n. 725, Attolino e altri, Rv. 235804).

3.2 Tale violazione non ricorre quando nella contestazione, considerata nella sua interezza, siano contenuti gli stessi elementi del fatto costitutivo del reato ritenuto in sentenza, "in quanto l'immutazione si verifica solo nel caso in cui tra i due episodi ricorra un rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale per essersi realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebito nei confronti dell'imputato, posto, così, a sorpresa di fronte ad un fatto del tutto nuovo senza avere avuto nessuna possibilità d'effettiva difesa" (Sez. 6A 6.2.2014 n. 17799, M., Rv. 260156).

3.3 Peraltro è pacifico l'indirizzo di questa Corte Suprema secondo il quale "ai fini della valutazione di corrispondenza tra pronuncia e contestazione di cui all'art. 521 cod. proc. pen. deve tenersi conto non solo del fatto descritto in imputazione, ma anche di tutte le ulteriori risultanze probatorie portate a conoscenza dell'imputato e che hanno formato oggetto di sostanziale contestazione, sicché questi abbia avuto modo di esercitare le sue difese sul materiale probatorio posto a fondamento della decisione" (Sez. 6A 13.11.2013 n. 47527, Di Guglielmi, Rv. 257278; Serz. 3A 27.2.2008 n. 15655, Fontanesi, Rv. 239866).

4. Non sussiste nemmeno la pretesa violazione del principio di legalità di cui all'art. 1 cod. pen., riferita al fatto che a fronte di una contestata condotta di tipo attivo, il giudice di appello avrebbe ritenuto la responsabilità per un fatto omissivo, non rispettando la regola enunciata dall'art. 40 cpv. cod. pen. secondo la quale solo per i reati di evento sarebbe configurabile la responsabilità di chi avendo l'obbligo di impedirlo non lo abbia fatto. Già in passato questa Corte ha affermato il principio della responsabilità nascente dall'aver mantenuto in opera, come permanente, una struttura edilizia autorizzata come precaria, ricordando che tale responsabilità deriva da una norma incriminatrice complessa costituita dal combinato disposto del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 e dall'art. 40 cpv. cod. pen., senza che ciò comporti la disapplicazione del permesso amministrativo che autorizza la realizzazione del manufatto a titolo precario (nella specie si trattava di un box) perché è lo stesso provvedimento amministrativo che contiene l'ordine implicito di smantellare il manufatto ad una data determinata (v. Sez. 3A 6.6.2006 n. 29871, Sciavilla, Rv. 234939; v. anche Sez. 3A 12.5.2011 n. 23645, Frassica, Rv. 250484).

4.1 Le osservazioni svolte dalla difesa del ricorrente necessitano, secondo il Collegio, di alcune precisazioni in ordine alla figura de reato omissivo improprio (o commissivo mediante omissione). Si tratta di una particolare categoria di reati elaborata dalla dottrina penalistica e rivisitata dalla giurisprudenza, secondo la quale dette figure sono punite per il mancato compimento di un azione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi di un evento, costitutivo del fatto;
proprio per questa ragione i reati omissivi impropri vengono considerati reati di evento in quanto subordinati al fatto che si verifichi un evento. Occorre però che il soggetto chiamato a risponderne sia obbligato ad impedire un evento in quanto titolare di una posizione di garanzia in relazione ad una norma dell'ordinamento penale speciale che impone al soggetto un obbligo di protezione o di controllo.

4.2 Nel caso in esame i due imputati risultano destinatari dell'obbligo di controllo derivante dalla verifica delle condizioni di mantenimento di un'opera che, legittima ab origine (in quanto previamente autorizzata) è subordinata però all'esecuzione di un obbligo di facere che ne garantisce la legittimità. Tale obbligo grava direttamente sui soggetti fruitori della costruzione in qualità di comodatari i quali avevano il compito di uniformarsi alle prescrizioni dell'autorità amministrativa. Non si versa, quindi in una ipotesi di reato omissivo puro (o proprio) ma di un reato commissivo mediante omissione in cui l'evento è costituito dal mancato adempimento dell'obbligo. Ciò porta ad escludere, nel caso in esame, la violazione del principio di legalità, in quanto l'obbligo giuridico gravante sugli imputati era esattamente quello di impedire che la costruzione rimanesse oltre il termine stabilito perché in questo consisteva l'abuso e dunque la realizzazione dell'evento.

5. Con il secondo motivo la difesa lamenta la manifesta illogicità della decisione nella parte in cui ritiene irrilevante, ed anzi inapplicabile, la normativa regionale pugliese intervenuta nel 2008. Secondo le affermazioni contenute nella sentenza impugnata (che ha dato atto del mancato esame da parte del Tribunale del punto riguardante la sopravvenuta disciplina regionale in ordine al mantenimento delle costruzioni destinate funzionalmente alle attività balneari oltre il termine della stagione balneare), la normativa regionale non sarebbe applicabile in quanto "mira a disciplinare la gestione di stabilimenti balneari e di altre strutture connesse alle attività turistiche ricadenti su aree demaniali in concessione" (così, testualmente, pag. 3 della sentenza impugnata).

5.1 Il punto di partenza è costituito dal testo della L.R. 2 ottobre 2008, n. 24, art. 4 ter emanata dalla Regione Puglia, secondo il quale "a parziale modifica dell'art.

3.07.4 punto 4.1. lett. b, del piano urbanistico territoriale tematico (PUTT) paesaggio, approvato con Delib. Giunta regionale 15 dicembre 2000, n. 1748 tutte le strutture funzionali all'attività balneare, purché di facile amovibilità, possono essere mantenute per l'intero anno".

5.2 Tale disposizione costituisce una norma di carattere generale che integra i contenuti di una precedente ordinanza emanata dall'Assessore Regionale alla trasparenza e cittadinanza attiva del 25 giugno 2008, in materia di turismo e strutture balneari, il cui art. 1 prevede, al comma 3, che la durata delle stagione balneare (fissata ex comma 2 tra l'1 aprile e il 31 ottobre di ciascun anno solare) deve intendersi estesa all'intero anno solare per le concessioni demaniali e le strutture turistico-ricreative destinate alla erogazione dei servizi per la balneazione.

5.3 L'interpretazione data dalla Corte alla norma regionale non è affatto convincente sul piano logico, non solo perché la norma regionale non fa alcun cenno ad una possibile distinzione tra aree demaniali (per le quali il mantenimento di una struttura oltre i termini era consentito) ed aree private, ma soprattutto perché tralascia l'aspetto funzionale delle strutture - quale che sia lo loro allocazione - rispetto all'attività balneare: motivazione tanto più illogica in quanto non tiene conto del dato della stretta contiguità del chiosco (che per vocazione non può che qualificarsi come destinato ad attività turistico-ricreative o comunque commerciali) rispetto alla battigia. Tale illogicità, senza dubbio eclatante, travolge anche quella parte della motivazione dedicata alla palese illegittimità dell'ordinanza sindacale desunta dalla Corte territoriale per via di una indebita estensione del dettato normativo a fattispecie non previste (pag. 4 della sentenza impugnata), ferma restando, però la necessità di valutare la compatibilità paesaggistica della struttura realizzata dagli imputati (rectius non rimossa). In questo senso sarebbe stato necessario verificare la tenuta della autorizzazione paesaggistica e del nulla osta rilasciato dalla Sopraintendenza l'11 giugno 2008 anche per il periodo successivo al termine della stagione balneare, essendo evidente, comunque, la necessità di un raccordo tra la decisione dell'Autorità Amministrativa e le disposizioni regionali regolanti il settore turistico della Regione Puglia per l'anno 2008. 6. L'accoglimento del secondo motivo assorbe il terzo afferente alla pretesa inosservanza della legge penale con riferimento all'art. 734 cod. pen., fermo restando il fatto che - come correttamente dedotto dalla difesa dei ricorrenti - il reato di cui all'art. 734 cod. pen. è reato di danno da intendersi in senso concreto e non astratto o potenziale.

7. Quanto alla dedotta prescrizione, posto che ci si trova in presenza di reati permanenti, quanto meno con riferimento alle ipotesi contravvenzionali di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 (non altrettanto può dirsi per il reato di cui all'art. 734 cod. pen. qualificato, dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte come reato istantaneo ad effetti permanenti, anche se non mancano decisioni che attribuiscono carattere di permanenza alla fattispecie - v. Sez. 2, 2.8.1994 n. 9229, Silvestri, Rv. 198792; Sez. 3A 13.5.1993 n. 6200, Fregonese, Rv. 195117), deve solo evidenziarsi che il dies a quo dal quale muovere ai fini del calcolo del termine prescrizionale non è il 30 settembre 2008 (epoca nella quale la costruzione avrebbe dovuto essere rimossa) ma la data in cui effettivamente la costruzione precaria venga rimossa, in quanto è con la rimozione dell'opera che cessa la permanenza. Nel caso in esame essendo stata accertata alla data del 23 maggio 2009 la presenza della costruzione è, quanto meno a tale data, che deve ancorarsi - sulla base degli approfondimenti che dovranno essere svolti dal giudice di rinvio in relazione alle considerazioni svolte da questa Corte Suprema nei punti precedenti - il termine iniziale per il calcolo del quinquennio necessario alla prescrizione, tenendo anche conto di una sospensione di giorni 60 medio tempore intervenuta nel giudizio di primo grado per legittimo impedimento dell'imputato.

8. In conclusione la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Lecce che dovrà, in quella sede, sulla base dei principi di diritto enunciati da questa Corte, verificare la possibilità di mantenimento della costruzione oltre il termine stabilito nel provvedimento amministrativo di tipo autorizzativi nonché l'applicabilità delle disposizioni regionali alla fattispecie in esame e la compatibilità dal punto di vista paesaggistico della costruzione in relazione alle autorizzazioni già concesse.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Corte di Appello di Lecce.
Così deciso in Roma, il 18 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2014