Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. PA VITTORIA - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MA IM, MA PA, domiciliati in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difesi dall'avvocato RICCARDO MARZO con studio in 73100 LEGGE VIA DEI SALESIANI 45, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
DEUTSCHE BANK SPA, (già Banca d'America e d'Italia SpA) con sede in Milano, in persona dei suoi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA GIULIANA 80, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO STADERINI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato EMILIO LOMBARDI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e sul 2^ ricorso n^ 11419/00 proposto da:
QU AN, elettivamente domiciliato in ROMA presso la CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato ROBERTO MARTELLI con studio in 10137 TORINO CORSO SIRACUSA 87, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DEUTSCHE BANK SPA, (già Banca d'America e d'Italia SpA) con sede in Milano, in persona dei suoi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA GIULIANA 80, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO STADERINI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato EMILIO LOMBARDI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 37/00 della Corte d'Appello di TORINO, emessa il 19/11/99 e depositata il 13/01/00 (R.G. 192/98 + 217/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/11/01 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato Claudio STADERINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto dal 1^ al 5^ motivo, l'accoglimento p.q.r. del 6^ motivo ed il rigetto del 7^ motivo di ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il presidente del tribunale di Torino, con decreto ha ingiunto ad NI RE ed a SI ed a AO GG, fideiussori della spa AN NG (di seguito: I.F.L.), di pagare alla Banca d'America e d'Italia la somma di oltre lire 172 milioni, oltre gli interessi nella misura pattuita e menzionata nel ricorso per decreto ingiuntivo.
NI RE, con atto di citazione del 10 novembre 1989, ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo ed ha dedotto: che non aveva ricevuto gli estratti conto relativi al rapporto instaurato con la Banca;
che la fideiussione, rilasciata come "omnibus", era nulla per indeterminatezza dell'oggetto; che la Banca non gli aveva comunicato l'esposizione del debitore principale, violando in tal modo il dovere di correttezza;
che gli interessi chiesti non erano dovuti.
La Banca si è costituita in giudizio ed ha resistito alla domanda di opposizione.
Al giudizio è stata riunita l'opposizione proposta contro lo stesso decreto ingiuntivo e con gli stessi motivi da SI e AO GG con atto del 13 novembre 1989.

2. Le opposizioni sono state rigettate dal tribunale di Torino, che ha ritenuto la validità delle fideiussioni.
Le decisioni del tribunale sono state impugnate da NI RE e da SI e da AO GG con i seguenti identici motivi.
Nullità del decreto ingiuntivo, che non conteneva valida procura ai difensori. Nullità anche del giudizio di primo grado e della corrispondente decisione, in quanto, nel corso dell'istruttoria, era stata disposta la sostituzione del giudice istruttore senza valida giustificazione.
Incostituzionalità dell'art. 10 della legge n. 154 del 1992, modificativo dell'art. 1938 cod. civ., nella parte in cui la norma dispone l'invalidità delle fideiussioni omnibus per le sole obbligazioni sorte successivamente all'entrata in vigore della legge. Contraddittorietà e mancanza di motivazione sullo stato di insolvenza della I.F.L., sulle causali del credito del debitore principale e sull'obbligo della Banca di fornire la prova del rapporto in base al quale erano sorte le obbligazioni dedotte in giudizio.
Errata determinazione degli interessi.
Gli appellanti hanno anche chiesto la condanna della Banca al risarcimento dei danni per le iscrizioni ipotecarie ed i pignoramenti eseguiti in base al decreto ingiuntivo.

3. La Corte di appello di Torino, riunite le impugnazioni, le ha rigettate con sentenza del 13 gennaio 2000. 4. SI e AO GG ed NI RE hanno proposto ricorso con il quale hanno chiesto la cassazione della decisione della Corte di appello.
Resiste con controricorso la UT AN, succeduta alla Banca d'America e d'Italia.
I GG e la UT AN hanno depositato anche memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso proposto da SI e AO GG (contrassegnato con il numero di ruolo 9981/2000) deve essere riunito a quello proposto da NI RE (contrassegnato con il numero di ruolo 11419/2000) ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., in quanto entrambi si riferiscono alla stessa sentenza.

2. Con il primo motivo del ricorso proposto da SI e AO GG è ripetuto il motivo concernente la validità della procura apposta a margine del ricorso per decreto ingiuntivo. La Corte di appello ha dichiarato che la procura ai difensori della Banca d'America e d'Italia era stata conferita dai legali rappresentanti di questa e che l'eccezione che coloro che l'avevano conferita non erano titolari del potere rappresentativo della Banca era inammissibile, siccome dedotta tardivamente.
SI e AO GG sostengono che RI BE (vice direttore generale) e RI FE (procuratore), indicati come legali rappresentanti, non avevano il potere di rappresentare la Banca e che si poteva dubitare che lo fossero anche coloro che erano stati indicati come legali rappresentanti della UT AN. Il motivo non è fondato.

2.1. Nelle società per azioni il potere di stare in giudizio spetta, secondo la legge, ai titolari dell'organo che ne ha la rappresentanza sostanziale;
può essere conferito, in base allo statuto, anche a soggetti che, nell'ambito dell'organizzazione della società, sono preposti ad un settore di rapporti con poteri di rappresentanza sostanziale (Cass. ss. uu. 8 maggio 1998, n. 4666). Tra questi soggetti la legge indica i direttori generali: art. 2396 cod. civ. Il potere di rappresentanza sostanziale può essere riconosciuto ancora ad altri soggetti che siano inseriti con carattere sistematico nella gestione sociale o in un ramo di questa: Cass. 14 settembre 1999, n. 9795.

2.2. Fatta questa precisazione generale, la circostanza che un soggetto dichiari di agire per una società in qualità che è tale da potergli consentire di farlo, e quindi afferma la sua legittimazione processuale pur senza documentarla, non comporta che egli sia privo di legittimazione processuale.
Infatti, la persona fisica che si costituisce in giudizio allegando la sua qualità di legale rappresentante di una persona giuridica non ha l'onere di provare tale qualità (Cass. 27 aprile 1995, n. 4642);
ha bensì tale onere quando la qualità sia contestata (Cass. ss. uu. 14 dicembre 1999, n. 894). È pur vero che l'accertamento circa il presupposto delle legittimazione processuale deve essere compiuto d'ufficio dal giudice anche nelle fasi di impugnazione del processo, ma l'obbligo sussiste solo quando la parte interessata sia messa in condizione di depositare la documentazione mancante;
cioè solo quando la contestazione sia stata sollevata tempestivamente. Ne deriva non solo che il giudice non è tenuto a svolgere di sua iniziativa gli accertamenti sulla effettiva esistenza della legittimazione delle parti, ma anche che la contestazione di cui si tratta non può seguire le sorti del processo (essere, cioè, esercitata secundum eventum litis) ed essere proposta nel giudizio di appello, se poteva esserlo nel giudizio di primo grado.

2.3. La contestazione che RI BE e RI FE non fossero legali rappresentanti della Banca d'America e d'Italia è stata compiuta tardivamente, perché è contenuta nella comparsa conclusionale del giudizio di appello.
Pertanto, la decisione impugnata deve essere confermata, sia pure con la precisazione che la preclusione non era determinata dalla disciplina contenuta nell'art. 345 cod. proc. civ., che è norma che non poteva essere invocata nella fattispecie.

2.4. Quanto al fatto che anche i soggetti che avevano conferito la procura quali legali rappresentanti della UT AN non fossero tali, basta rilevare che la contestazione di cui si tratta non può essere affidata ad un mero sospetto, come dichiarano gli attuali ricorrenti.
Infatti, si è già detto che il giudice non ha un potere ufficioso di ricercare la legittimazione delle parti nel processo.

3. Con il secondo motivo del ricorso proposto da SI e AO GG è nuovamente proposta la questione della nullità del giudizio di primo grado derivante dal fatto che in esso si era avuta la sostituzione del giudice istruttore originariamente designato. La sentenza impugnata ha accertato che essa era stata disposta nel quadro delle assegnazioni della trattazione delle cause instaurate successivamente al 1^ maggio 1995 (id. est.: alle cause che dovevano essere trattate con il rito di cui alla legge 16 novembre 1990 n. 353). I ricorrenti sostengono che la sostituzione era illegittima, perché effettuata fuori del procedimento previsto per le variazioni tabellari, le cui norme attengono all'identificazione del giudice naturale, ed addebitano alla sentenza impugnata di non avere tenuto conto di questo principio e di essere incorsa nel vizio di violazione e falsa applicazione sia dell'art. 174 cod. proc. civ., sia delle leggi che hanno disposto la distribuzione dei processi tra giudici diversi quando si tratti di processi che seguono il rito della legge n. 353 del 1990 o il rito anteriore.
Il motivo non è fondato.

3.1. L'art. 174 cod. proc. civ. stabilisce che la sostituzione del giudice può essere disposta nei casi di impedimento assoluto di questi o di gravi esigenze di servizio.
La norma risponde all'esigenza che sia rispettato il principio dell'immutabilità del giudice istruttore, in funzione della regola dell'oralità e dell'immediatezza alla quale è ispirato il processo civile.
Se non si vuole consentire che il processo rimanga cristallizzato in un assetto che non tenga conto dei fattori ad esso estranei, si deve ammettere che non si tratta di un principio assoluto ed esso non è violato quando la sostituzione sia disposta per gravi esigenze: lo dispone l'art. 174 ora citato.
Ebbene, gravi esigenze si sono verificate negli uffici giudiziari allorquando si è trattato di dare un nuovo assetto all'organizzazione interna dei tribunali per l'entrata in vigore del nuovo rito nelle controversie civili, come disposto dall'art. 90 della legge n. 353 del 1990, la quale ha richiesto che fossero tenuti distinti i giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995 da quelli iniziati successivamente.

3.2. La sentenza impugnata si è attenuta a queste indicazioni. E non vale fare richiamo ad un procedimento di variazione tabellare che deve essere sempre essere rispettato.
il procedimento detto di tramutamento è uno strumento di attuazione della distribuzione dei giudici tra i vari uffici di uno stesso tribunale e, quindi, rappresenta una regola organizzativa interna all'ordine giudiziario nei casi in esso indicati.
La corrispondente violazione, quindi, non si riflette sulla validità dei provvedimenti giudiziari che siano stati adottati.

3.3. Il che vale a dire che la decisione si sottrae alle critiche mosse con il motivo che è stato esaminato.
D'altra parte, trattandosi di vizio verificatosi nel giudizio di primo grado, il giudice di appello non avrebbe potuto che decidere nel merito, rinnovando, se ancora possibile, l'atto nullo e non certo dichiarando la nullità del giudizio di primo grado, come richiesto:
art. 354, ultimo comma, cod. proc. civ.

4. Il terzo motivo del ricorso proposto da SI e AO GG ed il primo ed il secondo motivo del ricorso proposto da NI RE ripropongono la questione della validità della fideiussione prestata senza previsione dell'importo massimo garantito.
La Corte di appello ha escluso che fideiussione fosse nulla, in quanto era stata prestata, senza limitazione di importo, prima dell'entrata in vigore dell'art. 10 della legge 17 febbraio 1992 n. 154 (modificativo dell'art. 1938 cod. civ.) ed ha richiamato la giurisprudenza della Corte Costituzionale e quella comunitaria che si erano già pronunciate sulla questione.
I ricorrenti SI e AO GG sostengono che la Corte di appello non ha dato risposta all'interrogativo del se il nuovo testo dell'art. 1938 cod. civ. abbia fissato il principio dell'invalidità della fideiussione priva dell'importo massimo garantito oppure se la nuova norma costituisca solo una regola di futura applicazione. Ed aggiungono che, anche a volere ritenere la irretroattività della nuova norma, la Banca era comunque tenuta ad osservare i principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto con riferimento alla situazione di impotenza nella quale si viene a trovare il fideiussore.
Nella tesi dei ricorrenti la Banca avrebbe dovuto informare i fideiussori sull'esposizione debitoria, avrebbe dovuto inviare loro gli estratti conto, avrebbe dovuto comunicare loro le variazioni del trattamento verso il debitore principale, avrebbe dovuto dare notizia sullo stato di insolvenza di questi.
Il ricorrente NI RE sostiene, a sua volta, che il nuovo testo dell'art. 1938 cod. civ. è in contrasto con gli artt. 3 e 10 della Costituzione e le normative italiane ed europee sulla tutela del consumatore e del contraente più debole nei contratti per adesione, nella parte in cui la norma stabilisce l'invalidità della fideiussione solo per le obbligazioni prive dell'importo massimo garantito derivanti fideiussioni concluse dopo l'entrata in vigore della modifica normativa.
I motivi non sono fondati.

4.1. L'art. 10 della legge 17 febbraio 1992 n. 154 ha modificato l'art. 1938 cod. civ. consentendo che la fideiussione sia prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito. È ben noto, e lo ricorda la sentenza impugnata, che la Corte costituzionale, pronunciandosi sulla legittimità costituzionale della norma, ha escluso l'illegittimità, con riferimento al principio di eguaglianza, dichiarando legittima l'interpretazione della norma che mantenga l'intangibilità dei contratti di fideiussione stipulati, senza determinazione del limite massimo della garanzia, prima della modifica del citato art. 1938. Secondo il giudice delle leggi la diversità di disciplina tra fideiussioni prestate prima o dopo l'entrata in vigore della modifica normativa "non configura alcuna ingiustificata disparità di trattamento di situazioni identiche, ma rispecchia, piuttosto, la diversa qualificazione degli atti, nel tempo, da parte del legislatore, il quale, nel dettare una nuova regola attinente ad un requisito del contratto, non travolge gli obblighi già sorti in base alla normativa precedente": (sent. 27 giugno 1997 n. 204). La Corte di giustizia delle Comunità europee, dal suo canto, ha escluso che l'applicazione delle norme bancarie uniformi elaborate dall'Associazione Bancaria Italiana sulla fideiussione omnibus a garanzia delle aperture di credito in conto corrente "non sono atte, nel loro complesso, a pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi dell'art. 85, n. 1 del trattato", cioè non costituiscono abuso di posizioni dominanti delle imprese (punto n. 60 della sentenza 21 gennaio 1999, cause riunite C-215/96 e C-216/96).

4.2. I ricorrenti, pur consapevoli di questi precedenti, non hanno addotto motivi contrari alla loro applicazione in questo giudizio. Le critiche concernenti l'incostituzionalità dell'art. 1938 cod. civ. e della contrarietà alle norme comunitarie non possono, quindi,
essere condivise, in quanto non consentono di giungere a soluzioni diverse da quelle già adottate dal giudice del merito.

5. Con il quarto motivo del ricorso proposto da SI e AO GG è denunciata insufficiente motivazione sui profili della scorrettezza e della "spericolatezza" della condotta della Banca nella concessione del credito alla I.F.L., alla quale sarebbe stato fatto credito all'insaputa dei fideiussori. Con la censura i ricorrenti si dolgono anche del fatto che non è stata accolta la loro richiesta di nominare un consulente tecnico d'ufficio per verificare lo stato dei conti e di acquisire la relazione del curatore del fallimento della I.F.L.

5.1. La Corte di appello ha dichiarato che l'esonero dell'autorizzazione del fideiussore per i crediti concessi al debitore principale era anteriore alla modifica dell'art. 1956 cod. civ., avutasi con il già citato art. 10 della legge n. 154 del 1992
e gli interessati non avevano specificato i comportamenti della Banca nei quali individuare la violazione della regola della correttezza. Il punto forma oggetto di impugnazione per il solo fatto della mancata ammissione di consulenza tecnica sul comportamento della Banca.

5.2. La censura in parte è infondata ed in altra parte non è ammissibile.
Non è fondata nella parte in cui ripropone la questione della retroattività della disposizione contenuta nell'art. 1956 cod. civ., novellato dalla citata legge n. 154 del 1992, senza addurre argomenti ulteriori a quelli già esaminati a proposito dell'art. 1938 dello stesso codice.
È inammissibile nella parte in cui non specifica la ragione, diversa da quella della non retroattività della novellata disposizione dell'art. 1956 citato, che avrebbe portato all'individuazione di un comportamento della Banca contrario al principio di correttezza di cui all'art. 1175 cod. civ.

6. Con il quinto motivo del ricorso proposto da SI e AO GG è censurata l'affermazione concernente la prova del credito ai fini della concessione del decreto ingiuntivo.
I ricorrenti dichiarano che la Banca d'America e d'Italia non figura tra gli istituti di credito che possono avvalersi del salda conto per chiedere il decreto ingiuntivo e sostengono che l'eccezione, come poteva essere proposta dal debitore principale, può esserlo anche da parte dei fideiussori.
Il motivo non è fondato.

6.1. L'art. 102 della cd. "legge bancaria" (r.d.l. 12 marzo 1936 n. 375, convertito in legge 7 marzo 1938 n. 141 e modificato dal r.D.L. 17 luglio 1937 n. 1400, convertito in legge 7 aprile 1938 n. 636),
consente all'istituto di emissione, agli istituti di credito di diritto pubblico, alle banche di interesse nazionale ed alle casse di risparmio di chiedere il decreto d'ingiunzione anche in base all'estratto dei loro saldaconti, certificato conforme alle scritturazione di un dirigente, e che l'efficacia di questi documenti si esaurisce con la fase sommaria del procedimento, per cui la banca, nel giudizio d'opposizione contro l'ingiunzione, è soggetta all'onere di dimostrare gli elementi costitutivi del credito: conf. Cass. 10 agosto 1990, n. 8128.

6.2. Tuttavia la Corte di appello ha dato atto che la prova del credito dell'opposto era data dall'estratto autentico di scritture contabili e da estratti conto, i quali sono elementi di prova del credito ai sensi della disposizione dell'art. 634 cod. proc. civ. Il motivo, cioè, si fonda su una errata lettura della sentenza impugnata.

7. Con il sesto motivo del ricorso proposto da SI e AO MA ed il quarto motivo del ricorso proposto da NI RE è censurata, sotto il profilo della violazione di legge e dell'omessa motivazione, la ricostruzione del tasso degli interessi praticato ed il riconoscimento dell'anatocismo trimestrale.

7.1. La Corte di appello ha richiamato il contratto di conto corrente sottoscritto dalla I.F.L., affermando implicitamente la validità della pattuizione, in quanto ha considerato che la Società non aveva proposto reclami contro gli estratti conto.

7.2. Dalla sentenza impugnata si ricava che l'art. 7 del contratto di conto corrente stabiliva che "gli interessi dovuti dal correntista all'azienda di credito, salvo patto diverso, si intendono determinati alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza e producono a loro volta interessi nella stessa misura". La stessa sentenza ha dato atto che nel ricorso per decreto ingiuntivo sono stati indicati gli interessi "dovuti nella misura del 17% annuo".
Nel decreto ingiuntivo era stato ingiunto di pagare il capitale, "oltre gli interessi, nella misura pattuita e menzionata nel ricorso medesimo".
I ricorrenti sostengono che avevano denunciato la nullità di entrambe le clausole alla luce della più recente giurisprudenza di questa Corte.
La censura è fondata.

7.2. L'art. 1284 cod. civ. stabilisce che il saggio degli interessi del 5% può essere determinato annualmente in misura diversa secondo apposito decreto ministeriale.
La legge 7 marzo 1996, n. 108, contenente disposizioni in materia di usura, stabilisce il limite entro il quale, nelle operazioni di credito, gli interessi sono sempre usurari (art. 2, u. co.). Il combinato disposto di queste due norme ha segnato una inversione di tendenza della nozione monolitica del rapporto contrattuale, il quale deve sottostare alle sopravvenute regole imperative, che, invece, sono state ignorate dalla sentenza impugnata. Infatti, la clausola, contenuta in un contratto di conto corrente stipulato anteriormente all'entrata in vigore della nuova disciplina sull'usura e con la quale sono stati pattuiti interessi diventati superiori a quelli della soglia dell'usura, è priva di effetto quanto alla misura degli interessi anteriormente convenuta ed essi possono essere rinegoziati: Cass. 22 aprile 2000, n. 5286. Ne deriva che, quando si sia verificata una fattispecie del genere di quella indicata, i punti da sciogliere sono i seguenti: individuare il tasso applicabile in luogo di quello non più utilizzabile;

individuare il momento al quale riferire la valutazione circa il carattere usurario degli interessi.
La Corte di appello di Torino non si è posta in questa prospettiva ignorando i problemi posti dagli appellanti.
La decisione, pertanto, deve essere cassata con rinvio. Il giudice del rinvio verificherà la correttezza del tasso di interesse riconosciuto alla luce dei principi ora indicati.

7.3. Lo stesso discorso vale per l'anatocismo trimestrale pacificamente applicato.
Anche qui il problema da risolvere è quello della validità delle clausole contenute nei contratti di apertura di credito in conto corrente nei quali sia prevista la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi del cliente.
L'interpretazione della validità incondizionata di queste clausole in quanto derivanti da usi normativi non è condivisibile. Infatti, le clausole sulla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi (anatocismo) hanno fonte nelle cosiddette norme bancarie uniformi, le quali non costituiscono uso normativo, ma uso negoziale e, quindi, non danno luogo al fenomeno dell'inserzione automatica del contratto ai sensi dell'art. 1374 cod. civ.: Cass. 17 novembre 2000, n. 14899; 22 aprile 2000, n. 5286; 11 novembre 1999, n. 12507; 30 marzo 1999, n. 3096; 16 marzo 1999, n. 2374. Anche in questo caso la sentenza impugnata ha dato una risposta evasiva alle eccezioni poste con l'atto di appello e la decisione deve essere cassata con rinvio.
Il giudice del rinvio verificherà la legittimità delle clausole che consentivano la capitalizzazione degli interessi, seguendo il principio della validità negoziale delle corrispondenti clausole.

8. La censura riguardante la richiesta di condanna della Banca al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 96 cod. proc. civ. è stata dichiarata tardiva con riferimento alla posizione di SI e AO GG.
Il punto non forma oggetto di impugnazione e la censura è, quindi, inammissibile.

9. Conclusivamente, riuniti i ricorsi, deve essere accolto il sesto motivo del ricorso GG ed il quarto motivo del ricorso RE.
Gli altri motivi debbono essere rigettati.
La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Torino, che provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il sesto motivo del ricorso GG ed il quarto motivo del ricorso RE, rigetta gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Torino.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di Cassazione, il 30 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2002