Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. BENINI Stefano - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FEDERICO CESI 72, presso l'Avvocato BENEDETTO GIUSEPPE, rappresentato e difeso dall'avvocato BIANCALAURA CAPRUZZI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
ON NI;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 11154/02 proposto da:
ON NI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA NOMENTANA 303, presso l'avvocato PAOLO CARBONE, rappresentato e difeso dall'avvocato GIAMPIBRO BALENA, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
COMUNE DI BARI;

- intimato -

avverso la sentenza n. 77/01 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 31/01/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/06/2004 dal Consigliere Dott. Stefano BENINI;

udito per il resistente e ricorrente principale, l'Avvocato BALENA, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale;
l'accoglimento dell'incidentale.
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale;
il rigetto del principale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 10.7.1992, NE IC conveniva in giudizio il Comune di Bari davanti al Tribunale di Bari chiedendo la determinazione dell'indennità definitiva di esproprio relativamente a terreno di sua proprietà, assoggettato a procedura espropriativa da parte dell'amministrazione convenuta, per la quale aveva a suo tempo percepito indennità, salvo conguaglio, commisurata alla l. 29.7.1980 n. 385, e chiedeva altresì la determinazione dell'indennità di occupazione. Il terreno faceva parte di una maggior superficie utilizzata per la realizzazione di una strada del p.r.g. di Bari, di collegamento tra la seconda mediana (viale Papa Giovanni 23^) e via G. Modugno.
Essendosi il Tribunale dichiarato incompetente, il NE riassumeva la causa davanti alla Corte d'appello di Bari.
Si costituiva in giudizio il Comune di Bari, contestando il fondamento della domanda, di cui chiedeva il rigetto. Con sentenza depositata il 31.1.2001, la Corte d'Appello di Bari, ritenuta la natura edificabile del terreno espropriato, e che l'offerta amministrativa era incongrua onde non doveva procedersi alla decurtazione del 40%, determinava l'indennità di esproprio in L. 135.449.200 e l'indennità di occupazione in L. 31.930.600. Ricorre per cassazione il Comune di Bari, affidandosi a due motivi, al cui accoglimento si oppone con controricorso NE IC, il quale eccepisce preliminarmente l'inammissibilità del primo motivo di ricorso spiegando sul punto ricorso incidentale, ove occorrer possa.
Il controricorrente ha anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve, preliminarmente, disporsi la riunione dei procedimenti ai sensi dell'art. 335 c.p.c., avendo essi ad oggetto ricorsi avverso la stessa sentenza.
Con il primo motivo di ricorso, il Comune di Bari, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 5 bis, comma 3, l.

8.8.1992 n. 359, carenza e insufficienza di motivazione su punto decisivo,
acritico recepimento delle risultanze di c.t.u., censura la sentenza impugnata per aver ritenuto, sulla scorta delle indicazioni del c.t.u., che la destinazione a verde pubblico e verde di quartiere, già all'epoca della occupazione, non corrispondeva a situazione di inedificabilità assoluta derivante da vincolo conformativo, e non escludeva un'utilizzazione intermedia, anche perché il suolo per le sue caratteristiche oggettive doveva esser considerato edificabile:
in tal modo la Corte d'appello finiva per resuscitare concetti, quali il tertium genus di classificazione dei suoli e l'edificabilità di fatto, che la giurisprudenza ha rinnegato da tempo, alla luce, rispettivamente, della rigida dicotomia che la legge impone, tra suoli edificabili e non edificabili, e dell'imprescindibilità dell'edificabilità legale.
Con il secondo motivo di ricorso, il Comune, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 5 bis l.

8.8.1992 n. 359, censura la sentenza impugnata per aver escluso la decurtazione del 40% dell'indennità, per la ritenuta incongruità dell'offerta amministrativa, mentre la decurtazione deve essere applicata in ogni caso, salvo che non si convenga la cessione volontaria dei beni sottoposti a procedura espropriativa. Doveva tenersi conto che il Comune, nel 1994, aveva formulato una nuova offerta commisurata ai nuovi criteri di cui all'art. 5 bis.
Con il ricorso incidentale, NE IC assume l'inammissibilità del primo motivo di ricorso, che attiene a questione - quella della inedificabilità dell'area espropriata - sollevata tardivamente e irritualmente davanti alla Corte d'appello, che a sua volta avrebbe omesso di rilevare l'inammissibilità di tale deduzione: la pretesa del carattere non edificabile del suolo espropriato è stata avanzata dall'amministrazione solo con la comparsa conclusionale nel giudizio di merito, mentre in corso di causa non veniva in alcun modo posto in discussione il presupposto dell'edificabilità, facendosi semmai questione di applicabilità dell'indice di fabbricazione, ai fini della determinazione del quantum. La classificazione del suolo espropriato, quale elemento imprescindibile ai fini della determinazione indennitaria, si ricollegherebbe non solo a valutazioni giuridiche, ma ad un complesso di circostanze di fatto, per le quali non può non valere il principio di non contestazione. S'impone preventivamente l'esame di ricorso incidentale, che attiene a questione processuale. Esso è infondato.
L'opposizione alla stima, di cui all'art. 19 l. 22 ottobre 1971 n. 865, introduce un ordinario giudizio di cognizione avente ad oggetto la determinazione dell'indennità di esproprio dovuta per legge, per cui la proposizione dell'azione determina in primo luogo il venir meno del carattere vincolante della determinazione amministrativa, e del riferimento ai presupposti normativi su cui essa è basata, essendo compito del giudice la corretta applicazione, e prima ancora individuazione, dei criteri indennitari applicabili alla procedura ablatoria avviata dai pubblici poteri, senza per questo essere vincolato dalle indicazioni delle parti, ma con il potere-dovere di autonoma individuazione delle norme applicabili, in ossequio al generale principio IU NO CU (Cass. 30.12.1998, n. 12880). Dalla ricostruzione delle caratteristiche del fondo espropriato, che involga un accertamento di fatto, segue l'applicazione delle norme, la quale dipende dalla qualificazione del fondo come edificatorio o non edificatorio. La qualificazione del fondo attiene dunque all'attività di applicazione delle norme, alla quale si associa l'attività difensiva della parte: di modo che non può ravvisarsi preclusione alcuna tanto ad una definizione, da parte del giudice, dell'oggetto espropriato in discordanza con la stima amministrativa o con le indicazioni delle parti (con l'unico limite del divieto di reformatio in peius della posizione dell'opponente), quanto per le parti allo spiegamento di attività difensive miranti ad una determinata affermazione della natura del fondo, quale presupposto per l'applicazione di una norma piuttosto che di un'altra. Il difetto di contestazione è irrilevante se riguarda l'interpretazione della disciplina legale, in quanto l'applicazione della legge appartiene al novero dei poteri-doveri del giudice, che non può essere condizionato dalle prospettazioni difensive o dai comportamenti processuali delle parti per avere rilevanza, la non contestazione deve riguardare i fatti da accertare nel processo e non la determinazione della loro dimensione giuridica (Cass. 23.1.2002, n. 761). L'improponibilità di questioni non dibattute nelle precedenti fasi opera con esclusivo riferimento alle questioni che implicano una modificazione dei termini in fatto della controversia, e non anche a quella la cui NOà concerne i soli profili di diritto (Cass. 5.7.2002, n. 9812). La questione dell'edificabilità del suolo, agli effetti dell'applicabilità dell'art. 5 bis comma 1, piuttosto che del comma 4, è dunque da ritenere legittimamente sollevata, nel corso del giudizio di merito, in sede di comparsa conclusionale, da parte dell'amministrazione (senza che in replica la controparte controdeducesse in modo specifico): il che la Corte d'appello non ha mancato di porre in rilievo, definendo equivoca la posizione difensiva dell'ente convenuto, e tuttavia passando ad una valutazione della questione di merito, che quella difesa solleva. La questione dell'edificabilità del suolo non può dunque considerarsi nuova nel giudizio di legittimità.
Passandosi, dunque, all'esame del primo motivo del ricorso principale, esso si rileva fondato.
Il giudice di merito perviene all'affermazione dell'edificabilità del suolo sulla scorta di un'asserita non riconducibilità della destinazione a verde pubblico e di quartiere ad un vincolo di inedificabilità assoluta, ben essendo possibile utilizzazione "intermedia", che se da un lato non giustifica l'attribuzione di natura edificatoria piena e incondizionata, dall'altro invita all'adozione di un indice medio di fabbricabilità.
L'assunto non può essere condiviso: la disciplina della stima dell'indennizzo espropriativo introdotta dall'art. 5 bis l. n. 359 del 1992, è caratterizzato dalla rigida dicotomia, che non lascia spazi per un tertium genius, tra "aree edificabili" (indennizzabili in percentuale del loro valore venale) ed "aree agricole" o "non classificabili come edificabili" (tuttora indennizzabili in base a valori agricoli tabellari ex l. n. 865 del 1971). Un'area va ritenuta edificabile quando, e per il solo fatto che, come tale, essa risulti classificata al momento dell'apposizione del vincolo espropriativo dagli strumenti urbanistici, secondo un criterio di prevalenza o autosufficienza della edificabilità legale, mentre la c.d. edificabilità "di fatto" rileva esclusivamente in via suppletiva - in carenza di strumenti urbanistici - ovvero, in via complementare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell'area espropriata, incidente sul calcolo dell'indennizzo (Cass. 23.4.2001, n. 172/SU). Con riguardo alla fattispecie oggetto del giudizio - e quanto segue vale come enunciazione del principio cui dovrà attenersi il giudice di rinvio - nel contesto di una destinazione del fondo espropriato ad utilizzazione pubblicistica (a verde pubblico - verde di quartiere, nel quale è stata realizzata strada di p.r.g.) - occorre accertare se tale destinazione sia riconducibile agli aspetti generali della ripartizione del territorio comunale in zone omogenee, nel qual caso assume aspetti conformativi che incidono sul valore del bene sotto il profilo della qualificazione in termini di inedificabilità, o, diversamente, sia previsione a carattere particolare, asservita ai servizi necessari a porzione circoscritta del territorio. L'esame del secondo motivo del ricorso principale, siccome inerente al rapporto tra l'offerta amministrativa ed il giusto ammontare dell'indennità, è possibile solo all'esito dell'avvenuta risoluzione delle questioni inerenti al secondo di detti termini, e dunque, dipendendo dall'esatta determinazione dell'indennità, resta in questa sede assorbito.
Alla cassazione della sentenza impugnata segue il rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Bari, che provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo, e rigetta il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Bari.
Così deciso in Roma, il 8 giugno 2004.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2004