51065-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. 1774 Giacomo Paoloni -Presidente- Pierluigi Di Stefano CC 03/10/2017 - Laura Scalia -Relatore- R.G.N. 26987/2017 IO Corbo Pietro Silvestri ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da La SE IO, nato a [...], il [...] avverso l'ordinanza del 06/03/2017 del Tribunale di Bari visti gli atti, il provvedimento impugnato e ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Laura Scalia;
udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Luca Tampieri, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Bari, con ordinanza in epigrafe indicata, ha rigettato la richiesta di riesame proposta nell'interesse di IO La SE avverso l'ordinanza cautelare del 10 febbraio 2017, con cui il Giudice delle indagini preliminari del medesimo Tribunale aveva applicato all'indagato la misura degli arresti domiciliari, per il reato di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990. Premette il Tribunale, nel dare conto delle ragioni del provvedimento impugnato, quanto segue.

1.1. Per precedente iniziativa del P.M. era stata richiesta misura بال cautelare anche danni dell'indagato per il titolo, in via provvisoria al primo contestato, di partecipazione ad un'associazione di stampo mafioso (art. 416-bis cod. pen., capo 1 dell'imputazione provvisoria), che, riferita alla famiglia dei La SE in conflitto con clan antagonista all'interno del territorio del Comune di Conversano, vedeva in posizione apicale, IC IO La SE, fratello di LE, nella veste anch'egli di coindagato, e padre di IO. Per la medesima richiesta era altresì contestata l'esistenza di altro sodalizio criminoso, definito dall'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, operante nel settore dello spaccio al dettaglio ed a cui risultava estraneo, secondo contestazione (capo 7 dell'imputazione provvisoria), l'indagato.

1.2. Il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Bari, con provvedimento del 12 dicembre 2016, accolta la richiesta cautelare, riqualificava l'associazione di cui al capo 1) della rubrica, nei termini di cui all'art. 416 cod. pen. ed applicava anche all'indagato la misura degli arresti domiciliari.

1.3. Il Tribunale di Bari, sul ricorso per riesame, con provvedimento del 19 gennaio 2017 annullava l'ordinanza genetica, in punto di sussistenza, quanto alla posizione di IO La SE, dei gravi indizi di partecipazione all'associazione ritenuta dal G.i.p. Nell'osservato percorso della motivazione, apprezzavano i giudici del riesame l'esistenza di gravi indizi di colpevolezza dell'indagato quanto alla partecipazione all'associazione di cui all'art. 74 d.P.R. cit., cui il primo restava estraneo, secondo imputazione provvisoria.

1.4. II P.M., in data 7 febbraio 2016, contestando all'indagato la partecipazione al sodalizio finalizzato allo spaccio di sostanza stupefacente di cui al capo 7 della rubrica, avanzava richiesta di applicazione di misura coercitiva.

1.5. Il G.i.p. con ordinanza del 10 febbraio 2017 accoglieva la richiesta disponendo la misura degli arresti domiciliari.

1.6. Su ricorso dell'indagato, il Tribunale del riesame con ordinanza del 6 marzo 2017 rigettava il ricorso e confermava l'impugnata misura.

2. Ricorre in cassazione per l'annullamento dell'ordinanza del Tribunale del riesame del 6 marzo 2017 l'indagato, personalmente, con cinque motivi di ricorso. 2 2.1 Con il primo motivo si deduce la nullità assoluta, per violazione dell'art. 291 cod. proc. pen., dell'ordinanza genetica adottata dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Bari il 10 febbraio 2017, in quanto resa in mancanza di richiesta cautelare e di indicazione dei gravi indizi di colpevolezza.

2.1.1 II P.M. nell'avanzare istanza, in data 7 febbraio 2016, di applicazione della misura inframuraria non avrebbe fatto riferimento agli atti di indagine, ma si sarebbe limitato a richiamare la propria precedente richiesta, datata 28 agosto 2016, in cui era mancante ogni riferimento al capo 7 della rubrica. La nuova richiesta sarebbe quindi stata, per tale profilo, del tutto carente della indicazione dei necessari indizi di colpevolezza ed il consequenziale provvedimento di accoglimento del G.i.p., affetto da nullità assoluta.

2.1.2. Nella parte in cui la richiesta del P.M., þez cui il G.i.p. aveva applicato la misura autocustodiale, richiamava le motivazioni rese dal Tribunale del riesame per la parte in cui si riteneva l'esistenza di gravi indizi di colpevolezza in capo all'indagato di una partecipazione ad un'associazione dedita al traffico di stupefacenti e l'effetto sortito dalla descritta interazione di atti avrebbe svuotato di ogni garanzia le ragioni della difesa. Il Tribunale del riesame a fronte dell'inerzia del P.M. non avrebbe potuto infatti sostituirsi allo stesso nell'evidenziare la sussistenza di delitti mai contestati e, quindi, allo stesso G.i.p., individuando esigenze cautelari rispetto a fatti mai contestati.

2.2 Con il secondo motivo si fa valere la nullità dell'ordinanza del riesame per violazione del ne bis in idem, per intervenuta formazione del giudicato cautelare. Il P.M. infatti non aveva proposto richiesta di riesame avverso la prima ordinanza cautelare del G.i.p., quella del 12 dicembre 2016, prestando acquiescenza alla decisione di favore per l'indagato assunta giusta riqualificazione dell'associazione di stampo mafioso di cui al capo 1) della rubrica in termini di associazione semplice. proposto ricorso inIl medesimo ufficio procedente non aveva cassazione avverso la prima ordinanza del riesame, in data 19 gennaio 2017, con cui si era annullato il provvedimento cautelare genetico per difetto dei gravi indizi di colpevolezza del reato associativo di cui all'art. 416 cod. pen. ん All'esito della descritta condotta processuale si sarebbe formato un giudicato cautelare, nell'intervenuto decorso dei termini per impugnare l'ordinanza del Tribunale del riesame. Non sarebbe stato condivisibile sul punto l'argomento, reso dal Tribunale del riesame, per quale il P.M. non avrebbe avuto interesse ad impugnare non avendo contestato l'associazione di cui al capo 7) all'indagato.

2.3. Con il terzo motivo si deduce che per l'ordinanza impugnata il Tribunale di Bari a fronte della deduzione di nullità avanzata dalla difesa - quanto all'ordinanza cautelare del G.i.p. in data 10 febbraio 2017, perché mera copia informatica, attraverso l'utilizzo della tecnica del 'copia ed incolla', della precedente in data 12 dicembre 2016 e della prima ordinanza di annullamento del Tribunale del riesame, quella del 19 gennaio 2017 - erroneamente avrebbe ritenuto l'infondatezza della deduzione difensiva, così apprezzando l'originalità del provvedimento del G.i.p.

2.4. Con il quarto motivo si fa valere l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del reato di cui al capo 7) dell'imputazione provvisoria, che si vorrebbero per l'impugnato provvedimento integrati dall'essere l'indagato preposto al recupero dei proventi illeciti ed alla ricerca di nuovi adepti dell'associazione. Si sarebbe trattato di condotta che non avrebbe sostenuto esigenze cautelari di gravità tale da giustificare l'adozione di una qualsivoglia misura cautelare tanto più ove altamente limitativa della libertà personale, qual è quella degli arresti domiciliari. Unico elemento indiziante sarebbe emerso da intercettazioni telefoniche ed ambientali intercorse tra altri soggetti, quali le conversazioni avute tra LÒ IO La SE e la convivente AN AG presso la casa circondariale di Bari, prive di valore indiziante e ancora di due controlli di polizia, di carattere neutro, all'esito dei quali l'indagato sarebbe stato visto in compagnia del padre e di soggetti estranei all'imputazione e, ancora, del padre e del fratello CA.

2.5. Con il quinto motivo si contesta l'ordinanza del G.i.p. in punto di ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari per mancanza del requisito di attualità, estremo desumibile dalla temporale risalenza della conversazione tra il padre dell'indagato, IC IO La SE, e la convivente presso la Casa circondariale di Bari, al giugno del 2014 e quindi tre anni prima dall'applicazione della misura. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso non merita accoglimento per tutti i proposti motivi.

2. Vanno congiuntamente trattati il primo ed il secondo motivo di ricorso, comuni nelle premesse logiche.

2.1. Non è fondato il primo motivo di ricorso con cui si fa valere la nullità dell'ordinanza emessa dal Tribunale del riesame e di quella genetica perché pronunciate in difetto di una valida richiesta del P.M. e quindi in violazione del principio della domanda di cui all'art. 291, comma 1, cod. proc. pen. In materia di misure cautelari, la categoria della nullità per vizio della motivazione o motivazione apparente non è applicabile alla richiesta del P.M. risultando la prima prevista, ai sensi dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., per i soli provvedimenti del giudice (Sez. 6, n. 36422 del 30/04/2014, P.m. in proc. Petrucci, Rv. 259937). Il principio della domanda cautelare, per il quale il giudice procede solo su richiesta del pubblico ministero (artt. 291, comma 1, e 292, comma 1, cod. proc. pen.), si atteggia secondo sue proprie peculiarità e come non richiede che la richiesta contenga oltre agli elementi su cui essa si fonda ed a quelli a favore dell'indagato, anche l'indicazione dei pericula in relazione ai quali possano ravvisarsi le esigenze cautelari, allo stesso modo non impedisce al giudice di valutare, a prescindere dagli specifici contenuti della richiesta, la sussistenza dei relativi presupposti, ivi comprese le esigenze cautelari (Sez. 2, n. 6325 del 21/11/2006, dep. 2007, Chaoui, Rv. 235826). Il P.M. deve infatti dare conto del peso dimostrativo e probatorio di quegli elementi su cui egli basa la propria richiesta, al fine di fornire al giudice un adeguato contributo argomentativo, sia in ordine alla gravità indiziaria che alle esigenze cautelari ed alla scelta della misura, nel rispetto dei principi di adeguatezza e di proporzionalità. Sulle indicate premesse la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che non incorra in nullità, per contrasto con il principio della domanda cautelare, l'ordinanza emessa dal giudice per un capo di imputazione non esplicitamente indicato nella parte conclusiva della richiesta del P.M., quando dalla lettura complessiva di quest'ultima possa chiaramente M intendersi che essa si riferiva anche a quel capo di imputazione (Sez. 5, n. 34062 del 09/07/2013, Virzì, Rv. 257090), Si è ancora ritenuto che non sia sanzionabile di nullità quella adottata per un fatto diversamente qualificato rispetto alla richiesta originaria del pubblico ministero, essendo preciso compito del giudice per le indagini preliminari che emette la misura interpretare i termini giuridici dei fatti descritti nella relativa richiesta, anche in modo autonomo rispetto agli intendimenti della pubblica accusa, con la sola preclusione della possibilità di immutarli (Sez. 2, n. 36159 del 31/03/2017, Zivanovic, Rv. 270745). L'interlocuzione che intervenga nel corso del procedimento cautelare tra la pubblica accusa che richieda la misura ed il giudice chiamato a pronunciare non vale a denunciare la nullità della richiesta cautelare ove il P.M., nel corso del procedimento, si trovi a modificare la prima anche in conseguenza delle decisioni adottate dal giudice della cautela sia questo il G.i.p. o il giudice del riesame (art. 309 cod. proc. pen.).

2.2. Nell'osservanza degli indicati principi, il Tribunale del riesame ha fatto corretta applicazione delle norme indicate nella parte in cui ha rigettato il motivo di nullità dell'ordinanza genetica perché adottata su una richiesta del P.M. denunciata come mancante in quanto comprensiva di ricostruzioni e qualificazioni effettuate dagli stessi giudici del riesame nei confronti dell'indagato, in un procedente procedimento.

2.3. I contenuti e la qualificazione dei fatti propria della domanda cautelare dell'ufficio procedente ed il loro articolato comporsi per iniziative che risentono di sopravvenienze investigative o, finanche, nel corso del procedimento, di interlocuzione tra ufficio procedente e giudice della cautela, rientrano ancora nella nozione di fluidità che l'imputazione riveste nella fase cautelare. Ove si assista ad un penetrante esercizio del potere di qualificazione da parte del giudice della cautela che sia tale da orientare la pubblica accusa nella successiva richiesta di misura, potrà al più aversi una condotta violativa di norme deontologiche da parte di quel giudice che dopo aver indicato la corretta qualificazione del fatto contestato accolga Su quest'ultima la richiesta di cautela riproposta dal P.M.

2.5. Non è invece riscontrabile nella delineata fattispecie una ipotesi di preclusione da giudicato cautelare ben potendo il giudice provvedere su di una diversa imputazione anche per diversa qualificazione, Ove il Tribunale del riesame esprimendosi negativamente sulla qualificazione della pretesa cautelare indichi in una diversa fattispecie quella a cui ricondurre le condotte contestate all'indagato, non incorre in preclusione da giudicato quella richiesta che facendo proprie le anticipate conclusioni del giudice del riesame, dia ai fatti una diversa qualificazione ん 6 ottenendo dapprima dal G.i.p. e quindi dal Tribunale del riesame l'accoglimento della richiesta e la conferma della misura (Sez. 6, n. 23025 del 20/03/2014, Cadei, Rv. 262042; Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009, Bosi, Rv. 245092). Va escluso comunque che possa ravvisarsi una violazione del ne bis in idem ove il preteso giudicato abbia valenza negativa in quanto caduto su un annullamento.

2.6. Piuttosto per l'indicata sequenza processuale, nell'integrazione dei presupposti di cui all'art. 297, comma 3, cod. proc. e quindi dell'emissione in uno stesso procedimento di più ordinanze che dispongono nei confronti di un imputato la medesima misura cautelare per lo stesso fatto, diversamente circostanziato o qualificato, opera automaticamente la retrodatazione della decorrenza dei termini della misura cautelare (Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006 (dep. 2007), Librato, Rv. 235911), nella specie degli arresti domiciliari, dal primo provvedimento coercitivo e quindi a far data dal 12 dicembre 2016. 3. E' manifestamente infondato il terzo motivo di ricorso con cui si denuncia in via diretta la nullità della motivazione, meramente apparente, dell'ordinanza genetica del 10 febbraio 2017 per avere il G.i.p. effettuato un mero collage del proprio precedente provvedimento, quello del 12 dicembre 2106, per i capi 1) e 7), e dell'ordinanza cautelare del riesame del 19 gennaio 2017. La critica non si confronta debitamente con la risposta fornita dal Tribunale, il quale invero ritiene la congruità e novità delle considerazioni in ragione di un più ampio giudizio in cui pure confluisce un apprezzamento sull'analogia dei fatti nella identità, in massima parte, del materiale di prova. In tema di vizio della motivazione della sentenza, la motivazione apparente e, dunque, inesistente è ravvisabile soltanto quando sia del tutto avulsa dalle risultanze processuali o si avvalga di argomentazioni di puro genere o di asserzioni apodittiche o di proposizioni prive di efficacia dimostrativa, cioè, in tutti i casi in cui il ragionamento espresso dal giudice a sostegno della decisione adottata sia soltanto fittizio e perciò sostanzialmente inesistente (Sez. 5, n. 9677 del 14/07/2014 (dep. 2015), Vassallo, Rv. 263100), principio la cui intervenuta applicazione nelle conclusioni raggiunte dal Tribunale rende non fondata la deduzione difensiva. 7 4. I motivi quarto e quinto non sono fondati per ragioni che negativamente toccano la stessa ammissibilità del mezzo proposto. Le critiche infatti si appuntano direttamente sul provvedimento genetico contestando la capacità degli elementi raccolti in fase di indagine a definire i gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato associativo di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 e la sussistenza delle esigenze cautelari per il requisito dell'attualità obliterando, inammissibilmente per modalità non consentite, la motivazione del Tribunale del riesame.

5. Il ricorso va, conclusivamente, rigettato. Segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Roma, 03/10/2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Giacomo Paoloni Laura Scalia Klixe Jaunpoli DEPOSITATO IN CANCELLERIA - 8 NOV 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposito 8