Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. IPPOLITO Francesco - Presidente - del 20/03/2014
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - N. 563
Dott. DI STEFANO P. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 51164/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BRESCIA;

Nel procedimento a carico di:
DE ND n. 15/9/1974;
CA LE n. 15/9/1977;
RU NA n. 25/9/1980;
LA NI AR n. 15/10/1965;
SS NA n. 9/9/1957;
avverso l'ordinanza 623/2013 del 26/11/2013 del TRIBUNALE DEL RIESAME DI BRESCIA;

visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERLUIGI DI STEFANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ANGELO DI POPOLO;

che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.
Udito il difensore di NI, OS e SC, avv. LUIGI FRATTINI, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale del Riesame di Brescia, in accoglimento della richiesta di riesame presentata da NI NI OS, SC IO, OS DO, EI AL e LI AN avverso l'ordinanza del 5 novembre 2013 con la quale il Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Brescia aveva loro applicato la misura degli arresti domiciliari, l' annullava ritenendo che la stessa fosse stata emessa in violazione del giudicato cautelare formatosi a seguito del rigetto da parte del medesimo gip, con diversa ordinanza del 4 novembre 2013, della richiesta di misura cautelare per i medesimi fatti.
La precedente richiesta del PM, rigettata, contestava, quale illeciti principali, due reati di cui all'art. 353 bis cod. pen. in quanto i predettici NI quale sindaco del comune di Adro, SC quale assessore, OS quale responsabile dell'area tecnica del comune, EI e LI per ruoli gestionali nelle imprese EI AL SR e 3c ON turbavano il procedimento amministrativo diretto a stabilire i criteri di aggiudicazione di opere relative ai lavori di sistemazione di una "area feste" del comune di Adro. Difatti, con vari mezzi diretti ad aggirare la normativa in materia di scelta del contraente, veniva indicata una associazione quale soggetto che avrebbe proceduto gratuitamente all'effettuazione di lavori che, invece, venivano svolti da varie imprese a scomputo di oneri dovuti al Comune per delle convenzioni urbanistiche.
Con provvedimento del 4 novembre 2013 il giudice per le indagini preliminari riteneva che gli indagati fossero responsabili per le condotte relative alla predisposizione dei bandi di gara e alla gestione delle gare stesse nonché per gli ulteriori reati contestati ai capi d) e) ed f), strumentali per la alterazione delle gare. A fronte di tale accertamento, però, il gip rigettava, allo stato degli atti, la richiesta di misura osservando che la contestazione in fatto relativa alle vicende principali di cui ai capi a) e c) comprendeva esclusivamente le condotte finalizzate ad alterare il bando di gara laddove si era, invece, accertato che vi era stata l'effettiva alterazione della gara. In conseguenza la richiesta cautelare come formulata non veniva ritenuta conforme ai fatti accertati ed il gip, con il provvedimento di rigetto, segnalava la necessità di riformulazione dell'accusa. Inoltre, quanto alle altre condotte, pur sussistendo i gravi indizi, riteneva necessario ai fini della adeguata valutazione di sussistenza delle esigenze cautelari una valutazione complessiva per cui era necessario attendere la corretta formulazione della domanda cautelare per gli altri fatti. A seguito di immediata nuova richiesta del pubblico ministero.con la quale venivano riformulati i capi a) e c) con espressa indicazione del reato di cui all'art. 353 c.p., nonché con la aggiunta nelle rubriche di talune circostanze di fatto, il giudice per le indagini preliminari il 5 novembre, con l'ordinanza qui impugnata, rinnovava la propria valutazione alla luce del novum in tema di contestazione di reati ed emetteva la misura.
Il Tribunale del Riesame, senza entrare nel merito, annullava tale ordinanza in quanto violava le regole in tema di giudicato cautelare. Secondo il Tribunale, il giudice per le indagini preliminari si era pronunziato in relazione ad un medesimo atto del pubblico ministero, attesa la coincidenza delle due diverse richieste presentate, con due decisioni discordanti, tale quindi la seconda da revocare sostanzialmente la prima.
Valutate, difatti, le motivazioni del giudice in ordine alla sussistenza di gravi indizi nonché la riformulazione, definita in misura assai limitata" delle sole contestazioni sub A e C, la conclusione era che, sotto un profilo sia formale che sostanziale, vi era assoluta identità tra la richiesta rigettata e la richiesta accolta. Vi era stata una mera "riformulazione", del tutto irrilevante, di due capi di imputazione ed invece mancavano degli elementi nuovi rispetto a quelli già sottoposto al vaglio del giudice. Prova ne era anche dal fatto che proprio le circostanze di fatto inserite nei capi di imputazione risultavano già chiaramente valutati dal gip nella prima ordinanza che aveva affermato espressamente la sussistenza del reato di cui all'art. 353 c.p.. Contro tale ordinanza propone ricorso il procuratore della Repubblica di Brescia per violazione di legge ritenendo che erroneamente si sia affermata la violazione del principio del giudicato cautelare in quanto la seconda decisione con la quale veniva applicata la misura cautelare, era fondata su una diversità di allegazioni e deduzioni, ovvero la contestazione della diversa fattispecie delittuosa dell'art. 353 cod. pen., nonché su di una diversa articolazione in fatto delle condotte contestate. Inoltre, rispetto all'originale contestazione del reato di cui all'art. 353 bis cod. pen., vi era stata la contestazione delle ulteriori circostanze di fatto ritenute penalmente rilevanti dal giudice. Quanto agli altri reati, rammentava che la stessa ordinanza del 3 novembre testualmente affermava che non si procedeva a valutazione delle esigenze cautelari con riferimento agli altri reati per la necessità di un previo accertamento globale di tutti i fatti ascritti.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
La decisione del Tribunale del Riesame innanzitutto si fonda su di una lettura erronea del primo provvedimento del giudice per le indagini preliminari e, comunque, parte dalla erronea premessa che il "giudicato cautelare" non vada determinato in relazione ai contenuti della prima decisione ma in riferimento alla diversità o (sostanziale) identità delle richieste di misura.
Sul primo profilo è assolutamente testuale che il gip, nel corpo del primo provvedimento, affermava che gli elementi acquisiti erano in grado di dimostrare condotte illecite degli indagati, ma che tali condotte integravano reati diversi da quelli in contestazione;

considerava anche la possibilità di riqualificare i reati ma giungeva alla conclusione che non ricorressero le condizioni per una nuova qualificazione dei fatti senza iniziativa del PM. E, rispetto alla impossibilità di adottare una decisione immediata sui reati "principali", non riteneva possibile adottare una decisione cautelare in merito su altri reati "minori". Riteneva quindi necessaria una innovata iniziativa cautelare del PM.
Una tale decisione, quindi, certamente non poteva ne' intendeva precludere la reiterazione della richiesta con la nuova qualificazione dei fatti, come poi è avvenuto.
L'affermazione, quindi, che non fosse possibile adottare una misura in risposta alla nuova e diversa richiesta, per diversi reati qualificati in conformità alle indicazioni date dal gip con l'ordinanza di rigetto, non corrisponde affatto alla regole in tema di giudicato cautelare affermate da questa Corte di legittimità: La reiterazione di una richiesta di applicazione di misura cautelare reale, che contenga allegazioni e deduzioni diverse dalla precedente rigettata, non incontra la preclusione del cosiddetto, giudicato cautelare. (Nel caso di specie, l'ordinanza del Tribunale del riesame confermativa dell'ordinanza applicativa della misura cautelare reale aveva escluso la violazione del giudicato cautelare sul presupposto che la questione giuridica già ritenuta dirimente dal G.i.p. fosse stata superata attraverso un mutamento della contestazione di reato e ulteriori allegazioni), Sez. 5, Sentenza n. 43068 del 13/10/2009 Cc. (dep. 11/11/2009 ) Rv. 245092 .
L'errore si rileva anche laddove il Tribunale, come emerge dalla lettura dell'ordinanza impugnata, non fonda la propria decisione sul contenuto della prima decisione del gip, atto giurisdizionale in base al quale andava individuato l'ambito di decisione "in giudicato", ma sul raffronto dei contenuti della prima e della seconda richiesta del PM. Sulla base di tale raffronto ha proceduto ad una autonoma valutazione sulla "novità" della contestazione e degli elementi a fondamento prescindendo del tutto dalla decisione del gip cui, invece, avrebbe dovuto fare riferimento.
Non ricorrendo, quindi, la presunta violazione del giudicato cautelare, l'ordinanza va annullata con rinvio al Tribunale del Riesame perché proceda all'esame nel merito delle richieste ex art. 309 cod. proc. pen..

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Brescia.
Così deciso in Roma, il 20 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2014