Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. FRANCESCO TRIFONE - rel. Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EL AN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA NEROLA 16, presso lo studio dell'avvocato SCARPELLI PAOLO, che la difende unitamente all'avvocato ROMANO LONGARI GIULIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RU VA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BOEZIO 16, difeso dall'avvocato PUCCI FABIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 170/98 del Tribunale di NAPOLI, 1405 emessa il 9/12/1997, depositata il 12/01/98; RG.4419/1995;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/06/02 dal Consigliere Dott. Francesco TRIFONE;

udito l'Avvocato MARIO MENGHINI (per delega Avv. Fabio Pucci);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata con le conseguenze di legge.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 617 c.p.c., depositato il 23.10.1993, AN RE chiedeva al Pretore di Napoli che fosse dichiarata la inefficacia del precetto di rilascio, notificato il 30.10.1990, per il decorso del termine di cui all'art. 481 c.p.c. e chiedeva, inoltre, l'estinzione del processo esecutivo, che, introdotto nei confronti di IA CH in base a provvedimento per finita locazione con dichiarazione di necessità ai sensi dell'art. 3 della legge n. 61 del 1989, a seguito del decesso della originaria esecutata, era proseguito nei suoi confronti con successivi accessi sul posto dell'ufficiale giudiziario, cui non era stato possibile effettuare l'accesso del giorno 12.10.1993 e che, sempre in virtù del precetto intimato il 30.10.1990, aveva preavvertito che il giorno 22.10.1993 vi sarebbe stato altro accesso per immettere nel possesso dell'immobile il proprietario procedente Giovanni Russo. La ricorrente assumeva che, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 630 c.p.c., il processo esecutivo conseguente al precetto di rilascio notificato il 30.10.1990 si era estinto per inattività delle parti a seguito del mancato accesso fissato il 12.10.1993;
sicché la comunicazione ex art. 608, 1^ co., c.p.c. della nuova data di accesso, fissata per il giorno 22.10.1993, per la sua validità avrebbe richiesto la preventiva notificazione di altro precetto, non potendo il creditore procedente avvalersi del pregresso atto di intimazione di adempiere l'obbligo di rilascio.
L'adito pretore rigettava la opposizione, con totale compensazione delle spese, e, sulla impugnazione della soccombente, il tribunale di Napoli, con sentenza pubblicata il 12.1.1998, rigettava l'appello e condannava l'appellante alle spese del grado.
Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso AN RE, che affida la impugnazione a due mezzi di doglianza, cui resiste con controricorso Giovanni Russo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo mezzo di doglianza - deducendo la violazione e la falsa applicazione della norma di cui all'art. 630 c.p.c. - la ricorrente assume che il giudice di merito avrebbe dovuto ritenere estinto il procedimento esecutivo per rilascio (introdotto a seguito del precetto notificato il 19.10.1990) una volta accertato che era mancato l'accesso dell'ufficiale giudiziario alla data fissata del 12.10.1993; con la conseguenza che il nuovo preavviso di rilascio, comunicato il 18.10.1993 per l'accesso del 25.10.1993, non potendosi riferire ad un processo esecutivo ancora in corso, per essere valido avrebbe richiesto la preventiva notificazione di altro precetto di rilascio.
Con il secondo mezzo di doglianza- deducendo la violazione e la falsa applicazione della norma di cui all'art. 481 c.p.c. - la ricorrente assume che il giudice di merito, rispetto alla comunicazione del preavviso di rilascio per l'accesso del 25.10.1993, avrebbe dovuto rilevare che detto atto dell'ufficiale giudiziario, una volta interrotta la serie continuativa degli accessi collegabili tutti all'originario precetto notificato il 30.10.1990, non era stato preceduto dalla intimazione di valido precetto, quello precedente essendo divenuto intanto inefficace per il decorso del termine di novanta giorni e non potendo, perciò, sorreggere altro processo esecutivo.
Con i due motivi di impugnazione il ricorrente censura la decisione del giudice di merito e lamenta, sotto un duplica profilo, che nella esecuzione per rilascio in oggetto, relativamente all'accesso ex art. 608 C.P.C. fissato per il giorno 25.10.1993, l'atto dell'ufficiale giudiziario doveva essere dichiarato nullo per invalidità derivata dalla omessa intimazione di nuovo precetto ovvero dalla sopravvenuta inefficacia ex art. 481 c.p.c. del precetto precedente. L'azione proposta, perciò, è quella della opposizione formale ex art. 617 c.p.c. - secondo conforme qualificazione datane dallo stesso ricorrente con il ricorso al pretore depositato il 23.10.1993 - e ciò può essere, pacificamente affermato sulla scorta della giurisprudenza di questa Corte, la quale, in. tema di esecuzione per rilascio di cui agli artt. 605 e segg. c.p.c., identifica nella opposizione agli atti esecutivi il rimedio accordato sia per far valere le irregolarità formali dell'atto di precetto (Cass., n. 735/2000); sia per denunciare la omissione o la nullità della comunicazione del preavviso di rilascio previsto dal primo comma dell'art. 608 c.p.c. (Cass., n. 8651/1996), giacché la funzione del preavviso, che è atto estraneo alla esecuzione, è quella di consentire al debitore di assistere alle operazioni di rilascio per controllarne la regolarità formale, assicurare eventualmente l'adempimento spontaneo dell'obbligazione e permettere all'ufficiale giudiziario di procedere all'immissione del creditore nel possesso, per cui la violazione della suddetta norma dell'art. 608 c.p.c. non può rimanere senza sanzione.
Tanto premesso, trattandosi di opposizione ex art. 617 c.p.c. deve questa Corte, avvalendosi del potere officioso di dichiarare in questa sede la inammissibilità dell'appello, rilevare preliminarmente che la sentenza del pretore di Napoli, che rigettava la opposizione agli atti esecutivi previo accertamento incidentale della mancata estinzione del procedimento esecutivo, non poteva essere impugnata con l'appello, essendo essa soltanto ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. Di conseguenza la impugnata sentenza, che ha deciso su impugnazione che non poteva essere proposta, deve essere cassata senza rinvio (art. 382, co., C.P.C.).
Le spese del presente giudizio di cassazione e quelle del giudizio di appello vanno interamente compensate tra le parti costituite, ravvisandosi i giusti motivi nel rilievo di ufficio della inammissibilità del gravame.

P.T.M.
La Corte, pronunciando sul ricorso, cassa senza rinvio la impugnata sentenza e compensa per intero le spese del giudizio di appello e di quello di cassazione.
Così deciso in Roma, il 21 giugno 2002.
Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2002