Pubblicato il 20/03/2025

N. 02299/2025REG.PROV.COLL.

N. 06374/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6374 del 2024, proposto da AM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9114907335, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

OM Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fimmano', Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Università degli Studi di Salerno Fisciano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
ED S.p.A., non costituito in giudizio;

per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato - SEZ. VII n. 3946/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OM Gestioni S.p.A. e di Università degli Studi di Salerno Fisciano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2025 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Fedeli e Francesco Marone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La parte ricorrente in revocazione impugna la sentenza n.3946/2024 di questa Sezione che ha rigettato l’appello da lei proposto avverso la sentenza n.2917 del 21 dicembre del 2023 del TAR Campania – Sezione di Salerno, che aveva accolto il ricorso proposto dalla OM Gestioni S.p.A. avverso i provvedimenti coi quali l’Università degli Studi di Salerno l’aveva esclusa dalla Procedura aperta per l’affidamento del servizio di conduzione, controllo e manutenzione programmata degli impianti tecnologici e gestione energia dell’Ateneo, annualità 2022-2026 – CIG 9114907335 in ragione dell’accertata anomalia dell’offerta.

A supporto del gravame espone le seguenti circostanze di fatto:

all’esito delle operazioni di gara la graduatoria vedeva quale prima classificata la OM, la cui offerta, tuttavia, essendo risultata anomala, veniva sottoposta alla verifica di congruità di cui all’art.97 comma 3 del codice appalti d. lgs. n.50 del 2016;

in particolare l’Università richiedeva giustificazioni in merito sia all’offerta tecnica che a quella economica;

le giustificazioni presentate non erano tuttavia ritenute sufficienti, e dunque l’Università chiedeva ulteriori chiarimenti con riferimento all’assunzione di personale disabile;

nel corso della gara la OM aveva chiarito che l’organico aziendale per l’esecuzione della commessa sarebbe stato composto da ventinove unità di personale: otto operai già impiegati dal gestore uscente e ventuno operai di nuova assunzione, diciassette dei quali affetti da disabilità in percentuale superiore al 79%, ma comunque dotati di idoneità fisica alle mansioni, sì da conseguire gli sgravi previsti dall’art.13, comma 1 lett. a) della legge 12 marzo 1998, n.68 e s. m. i. ;

il Responsabile Unico del procedimento concludeva per l’incongruità dell’offerta, rilevando come si trattasse di offerta, nei fatti, condizionata, perché subordinata al verificarsi di eventi incerti, e dunque palesemente inaffidabile perché fondata sulla possibilità di poter individuare, solo a valle della presa in carico del servizio manutentivo presso l’Ateneo, personale disabile con disabilità superiore al 79%, dotato di specifiche professionalità così come richiesto dall’Amministrazione universitaria e specificato dall’OE;

infatti, secondo il RUP, se l’azienda nel corso dell’appalto non fosse riuscita a garantire l’assunzione di personale affetto da rilevanti profili di disabilità, e fosse dunque costretta ad assumere personale normo-dotato, avrebbe eroso in misura rilevante l’utile stimato, con una riduzione di oltre 200.000,00 euro per anno, e sull’intera durata dell’appalto, di oltre 800.000,00 euro;

pertanto il RUP rideterminava l’utile di impresa, riducendolo del 60% e così portandolo ad euro 293.718,32; riduzione mai contestata da OM;

l’importo – già risicato e pari a circa l’1% dell’importo posto a base di gara – deve essere ulteriormente ridotto di euro 800.000,00, cifra risultante in ipotesi di mancato reperimento dei lavoratori disabili ipotizzati da OM, e quindi di mancato accesso agli sgravi fiscali ed ai benefici invocati;

la commessa risulta dunque in perdita per euro 506.291,68 e, anche prendendo in considerazione il cd. “Fondo di riserva” previsto da OM, pari a euro 335.672,24 la situazione non muta, rimanendo un utile in negativo per euro 170.609,44;

prendendo atto delle risultanze del verbale di anomalia, il 21 aprile del 2023 la commissione giudicatrice si riuniva di nuovo, disponendo l’esclusione di OM e rielaborando la graduatoria finale che, a quel punto, vedeva la società AM, odierna ricorrente, quale prima classificata, alla quale, il 28 giugno del 2023, veniva pertanto aggiudicata la gara;

la OM impugnava dinanzi al TAR Campania – Salerno i provvedimenti e, con appositi motivi aggiunti, la successiva aggiudicazione;

nel ricorso sosteneva che anche impiegando solo sette lavoratori disabili, e non diciassette come precedentemente dichiarato, l’offerta sarebbe risultata in attivo, perché era stato previsto un fondo di riserva legato al costo della manodopera pari a euro 335.672,24 complessivi, destinato ad eventuali imprevisti, che avrebbe coperto in parte il maggior costo per l’impiego dei dieci lavoratori non disabili, prima non considerati e che, per l’effetto, anche preventivando gli extra-costi legati alle altre componenti, l’offerta genererebbe un utile pari a euro 137.242,94;

la prospettazione – sottolinea la parte ricorrente – sarebbe assolutamente inverosimile stante il forte passivo sul fronte dei costi prevedibili da lei prospettato;

nel successivo giudizio la AM si costituiva spiegando ricorso incidentale col quale deduceva, sotto vari profili, l’inammissibilità dell’offerta di OM, impugnando altresì la sua mancata esclusione che sarebbe stata doverosa per avere la stessa operato un’inammissibile modifica postuma dell’offerta tecnica;

parallelamente il provvedimento di aggiudicazione veniva impugnato innanzi al Tar Campania da parte della società ED S.p.a., seconda classificata in graduatoria, con giudizio che veniva riunito a quello originariamente proposto da OM;

all’esito del giudizio riunito, con la sentenza n.2917/ 2023 il Tar Campania accoglieva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti da OM, respingeva i ricorsi incidentali proposti da AM, dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso proposto da ED;

la parte ricorrente impugnava detta sentenza innanzi al Consiglio di Stato deducendo cinque motivi di appello coi quali denunciava l’eccesso di potere giurisdizionale, la perplessità della motivazione, la violazione dell’art.95 comma 10 del codice appalti e l’inammissibilità del comportamento di OM che aveva, in via postuma, modificato l’offerta tecnica.

La sentenza revocanda ha rigettato l’appello confermando la sentenza di primo grado; successivamente l’Università ha disposto l’aggiudicazione della gara nei confronti di OM e detto provvedimento è stato impugnato sia da AM che da ED innanzi al Tar Campania, con ricorso tuttora pendente;

ciò non di meno, la parte ricorrente segnala che la sentenza oggetto del ricorso ha omesso di pronunciare sul quarto e sul quinto motivo di appello, coi quali la AM aveva riproposto il secondo, il terzo ed il quarto motivo del ricorso incidentale di primo grado.

Tanto premesso la parte affida il ricorso per revocazione ai seguenti motivi:

I. FASE RESCINDENTE II.A PRIMO MOTIVO DI REVOCAZIONE

Violazione del combinato disposto dell’art. 395, co. 1 n. 4 c.p.c. e dell’art. 106 c.p.a. Omessa pronuncia circa il primo motivo di ricorso incidentale di AM, riproposto in appello con il quarto motivo di ricorso, in merito all’omessa analitica indicazione in sede d’offerta, da parte di OM, dei costi della manodopera ex art. 95, co. 10 del Codice.

II.B SECONDO MOTIVO DI REVOCAZIONE

Violazione del combinato disposto dell’art. 395, co. 1 n. 4 c.p.c. e dell’art. 106 c.p.a. Omessa pronuncia circa gli ulteriori motivi di ricorso incidentale di AM, riproposti in appello con il quinto motivo di ricorso, in merito all’inammissibile modifica postuma dell’offerta tecnica operata da OM.

II. FASE RESCISSORIA

II.A ERROR IN IUDICANDO. Erroneità e illegittimità della Sentenza di Primo Grado nel capo in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso incidentale. Eccesso di potere sotto il profilo della perplessità, dell’opacità e della incongruenza della sua motivazione.

II.B ERROR IN IUDICANDO. Erroneità e illegittimità della Sentenza di Primo Grado nel capo in cui ha rigettato gli ulteriori motivi di ricorso incidentale. Eccesso di potere sotto il profilo della perplessità, dell’opacità e della in-congruenza della sua motivazione.

2. Si sono costituiti in giudizio OM Gestioni S.p.A. e Università degli Studi di Salerno- Fisciano, contestando l’avverso dedotto e chiedendo la declaratoria di inammissibilità o il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. In prospettiva rescindente la parte ricorrente sostiene che la sentenza revocanda avrebbe del tutto omesso, per errore revocatorio, di valutare sia il quarto che il quinto motivo d’appello che - in via autonoma, rispetto alle precedenti doglianze che invece il secondo giudice ha delibato - evidenziavano ulteriori errori nei quali sarebbe incorsa la sentenza n.2917/2023 emessa dal TAR Campania Salerno.

3.1. Effettivamente, osserva il Collegio, i suddetti due motivi di appello – peraltro articolati, soprattutto il quinto, in più sub-motivi – non risultano trattati dalla sentenza revocanda, e, in tali sensi, il ricorso in revocazione, per quanto riguarda la fase rescindente, è fondato, e deve pertanto ritenersi ammissibile. Tali motivi non sono stati assorbiti (e né potevano esserlo essendo stato respinto il ricorso in appello di AM) e, infatti, l’assorbimento delle ulteriori censure viene in sentenza riferito ai motivi riproposti dalla parte appellata.

Va anche aggiunto che l’incompletezza della pronuncia n.3946/2024 di questa sezione, è solo parziale perché sia il quarto che il quinto motivo d’appello ruotavano, almeno in parte, attorno alla questione della prospettata, da parte della società OM, assunzione di lavoratori disabili.

E poiché su quest’ultima questione la sentenza revocanda si è approfonditamente intrattenuta, giungendo a ritenere infondate le doglianze sollevate in merito dall’appellante, nei fatti, ancorché indirettamente, una parte delle questioni di cui all’odierna controversia – il nucleo centrale di esse - è stata comunque oggetto della valutazione del giudice d’appello.

4. Venendo all’analisi dei profili rescissori del ricorso, il quarto motivo d’appello – che, come detto, non risulta essere stato esaminato ex professo, ma solo incidentalmente, dalla sentenza impugnata – rappresentava che l’offerta presentata da OM, nella gara per l’affidamento dell’impianto del servizio di conduzione degli impianti tecnologici e di gestione di energia dell’Ateneo, Università di Salerno, annualità 2022-2026, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto inammissibile, perché, in violazione delle previsioni di cui all’art.95 comma 10 del codice di cui al d. lgs. n.50 del 2016, non aveva indicato puntualmente i costi di svolgimento del servizio.

La parte ricorrente sostiene che, a prescindere da ulteriori profili di indeterminatezza (per i quali vedasi infra), detta offerta si è riferita, in modo improprio, ad un parametro incerto di applicazione, dal momento che, nel progetto, la candidata aveva dichiarato di non potere determinare, a priori , quanti lavoratori disabili sarebbe riuscita ad impiegare, col rischio di perdere gli sgravi fiscali di cui alla legge n.68/99 che pure invece erano stati tenuti in conto al momento di prevedere i costi di esercizio.

4.1. Il motivo è infondato.

4.1.1. Va premesso che la critica in esame contesta alla stazione appaltante di essere incorsa in una specifica omissione, consistente nel non avere dichiarato, nel corso della gara, la radicale inammissibilità dell’offerta di OM.

Al contrario, come visto in fatto, la committente, per il tramite del RUP, dopo aver preso atto dell’anomalia dell’offerta, ha avviato il relativo sub-procedimento, invece di escludere, sin dal momento di celebrazione della gara, la OM per inammissibilità dell’offerta.

Or bene, poiché questa scelta della commissione giudicatrice di non ritenere inammissibile l’offerta, mantenendo in gara la OM - scelta che, a sua volta, rivela che la stazione appaltante escluse che la sua offerta fosse indeterminata (semmai, ex post , essa la ritenne non giustificata, tanto da avviare il procedimento di verifica dell’anomalia) – è evidentemente espressione di discrezionalità tecnica, può essere sindacata nei limiti consentiti da un sindacato, anche intrinseco, di legittimità.

Si tratta pertanto di verificarne la non irragionevolezza.

4.1.2. A tal proposito - in aggiunta a quanto sostenuto dalla sentenza revocanda con riferimento alla prospettata assunzione dei lavoratori disabili, valutazioni lì esperite che sono in parte riferibili anche alla doglianza in esame e ne dequotano i presupposti di fatto - vale osservare ancora che, nel corso del sub-procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta, la OM ha specificato che avrebbe assunto, destinandoli allo svolgimento della commessa, 17 lavoratori disabili e che, laddove ciò non fosse stato possibile, avrebbe fatto ricorso, per compensare il ridotto sgravio fiscale ottenibile, ad un fondo di riserva appositamente creato.

Or bene – ad una lettura obiettiva della ridetta dichiarazione – non è dato trarne la conseguenza ipotizzata, e cioè che, per il tramite di essa, OM avesse inteso condizionare l’offerta presentata ad un evento futuro ed incerto.

Innanzitutto perché codesta incertezza era insita nella previsione di assumere lavoratori disabili, dal momento che la disponibilità di questa tipologia di manodopera sul mercato andava valutata con riferimento al momento dell’avvio della commessa, essendo assolutamente illogico assumerli prima, senza conoscere se e quando l’appalto sarebbe divenuto operativo; dunque si trattava di un’opportuna e prudente valutazione imprenditoriale, che in un’ottica di trasparenza dell’offerta, la candidata aveva rappresentato al committente, tuttavia essa non proiettava un’inammissibile alea sull’efficienza nello svolgimento del servizio e sulla sua complessiva tenuta economica.

A tutto concedere, l’incertezza e/o il condizionamento dell’offerta sarebbero stati rilevanti, là ove l’offerente non avesse previsto – come invece fece, prevedendo un apposito fondo di copertura– un’alternativa al mancato introito derivante dal non ottenimento degli sgravi fiscali, conseguente al non reperimento di lavoratori affetti da handicap .

In definitiva OM, nel corso di gara, propose una soluzione organizzativa ragionevole che, all’esito di valutazione di legittimità, conferma la correttezza della scelta della stazione appaltante di non ritenerla inammissibile e di non escludere dalla competizione la società.

Altro è, evidentemente, la ritenuta necessità che l’offerente giustificasse le anomalie riscontrate nel progetto, il che puntualmente avvenne, tanto che fu avviato, come osservato, il previsto sub-procedimento di riscontro dell’anomalia.

5. Come anticipato, il secondo motivo di ricorso in revocazione evidenzia che la sentenza revocanda ha omesso di delibare il quinto motivo d’appello, col quale erano stati dedotti ulteriori ed autonomi profili di inammissibilità dell’offerta presentata da OM, grazie alla riproposizione del secondo, del terzo e del quarto motivo del ricorso incidentale proposto nel giudizio di primo grado da AM.

5.1. Il motivo è complessivamente infondato sotto il profilo rescissorio, mentre, come già detto, sia pure in parte, è fondata la prospettazione articolata nel rescindente.

Converrà partitamente analizzare i sub-motivi

5.1.1. Il secondo motivo del ricorso incidentale in primo grado – richiamato dal quinto motivo d’appello – contestava che OM, in sede di sub-procedimento per la verifica dell’anomalia, aveva inammissibilmente operato una riduzione postuma del costo orario.

In particolare, la parte ricorrente sostiene che OM, nella prima versione della sua offerta, avrebbe indicato il solo costo del monte-ore effettivo, che tuttavia non rappresenta un valore economico reale, perché non calcola il costo complessivo del lavoro, comprensivo di ferie, malattie, TFR etc. etc. che l’impresa deve sostenere per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Se calcolato, evidenzia la doglianza, quest’ultimo darebbe una differenza di circa 16.000 ore di lavoro, comportando un maggior costo pari a euro 325.000,00 con integrale azzeramento del profitto indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica.

5.1.2. Il motivo è infondato.

L’offerta economica di OM precisa i costi di manodopera, che peraltro sono coerenti in quanto ad esse correlati, con le premesse organizzative del progetto; lo stesso è a dirsi per tipologia e numero delle figure professionali da impiegare.

Dopo averli compiutamente indicati nell’offerta, la resistente, nella prima relazione giustificativa, alla pagina 3, riporta una tabella che evidenzia per l’appunto che risultavano puntualmente calcolati sia il costo delle ore contrattuali che quello delle ore effettive. L’ammontare complessivo del costo teneva in debito conto il maggior costo unitario delle ore contrattuali, date dal cd. “orario teorico”; per ottenere il relativo valore l’impresa aveva infatti (già) utilizzato il fattore di conversione ore contrattuali/ore effettive previsto dalla tabella ministeriale relativa al CCNL Metalmeccanici nazionale per gli impiegati, allegata alla ridetta relazione, a norma della quale 2088 ore contrattuali equivalgono a 1600 ore effettive.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla doglianza in esame, dunque, né l’originario costo del lavoro, né il monte ore originariamente individuato sono stati modificati in via postuma, tanto meno perciò può sostenersi che il valore di costo indicato fosse non corretto o ingiustificato.

6. Il terzo motivo del ricorso incidentale di primo grado, riproposto dal quinto motivo d’appello, fa valere l’insostenibilità dell’offerta di OM, per la eccessiva valorizzazione della fornitura dei servizi energetici.

La ricorrente in revocazione sostiene che quella valutazione sarebbe eccessivamente benevola, non tenendo in debito conto l’estrema volatilità del mercato energetico.

6.1. Il motivo è generico, prima ancora che infondato.

6.1.1. Se è vero, infatti, che il relativo mercato subisce, soprattutto in periodi di crisi quale quello attuale, significative oscillazioni, è anche vero che la doglianza in esame non propone criteri alternativi di valutazione, che, in tesi, potrebbero dimostrare la fallacia di quelli proposti da OM.

6.1.2. Aggiungasi che la volatilità del costo delle forniture è un elemento ricorrente in quasi tutte le gare d’appalto, e che dunque un margine di oscillazione dei costi, e delle relative stime, rappresenta un dato fisiologico, di cui la valutazione del progetto da parte della stazione appaltante tiene normalmente conto.

6.2. In ogni caso il motivo è infondato.

6.2.1. Come già ritenuto dal primo giudice, infatti, la prevista sostituzione di una parte, anche se limitata, degli impianti, dovrebbe determinare anche una riduzione dei guasti e della necessità di ricambi, che non era stata valutata dall’amministrazione, e che prevedibilmente condurrà ad una riduzione dei costi.

6.2.2. Né può fondatamente sostenersi che, avuto riguardo a questa voce, vi sia stato un eccessivo ottimismo dell’offerente, in quanto la previsione sembra piuttosto essersi ispirata ad un ragionevole apprezzamento dei risparmi che avrebbe potuto ottenere.

Infatti nella prima relazione giustificativa (pag.16 e ss.) OM dà conto di un risparmio ottenibile, che - tenendo conto del Rendimento del generatore di calore proposto pari al 92%, così come dichiarato da scheda tecnica del costruttore; del Consumo di combustibile pari a 779 Nmc/h così come dichiarato da scheda tecnica del costruttore; della Potenza utile del generatore di calore pari a 7000 kW così come dichiarato da scheda tecnica del costruttore; delle ore di funzionamento dell’impianto pari a 1320 h come indicato nel Capitolato Tecnico; del Potere Calorifico inferiore del gas pari a 9.94 kWh/Nmc - è stimabile in un’economia di calorie pari al 4,87%. Che rappresenta il valore finale proposto, e che comunque non calcola l’innesto dell’economizzatore che dovrebbe garantire un rendimento fino al 94,5%.

7. Il quarto motivo del ricorso incidentale di primo grado, riproposto nel quinto motivo d’appello, contesta che alla voce “Struttura organizzativa struttura di governo” a norma di bando gli offerenti avrebbero dovuto indicare il numero di unità di personale tecnico-amministrativo, nonché il numero totale di ore/uomo giornaliero e che, al contrario, nell’offerta di OM sarebbe indicato solo il numero di operatori e il numero medio giornaliero di ore/uomo, senza le ulteriori necessarie informazioni.

7.1. Il motivo è infondato.

7.1.1. Sia nella prima relazione giustificativa (pagg.19-21) che, soprattutto, nella seconda relazione giustificativa, da pag.4 in poi, OM ha dato conto delle relative assunzioni, indicando anche dove avrebbe reperito la copertura dei costi per la formazione per i neo assunti, calcolando altresì i costi a valere sulla riserva di euro 83.918,06, da essa accantonati.

7.1.2. Quanto al numero di operativi, nell’offerta, OM si è riservata di indicare qualifiche e relative certificazioni alla data di assunzione dell’esercizio, come previsto dall’art.3.2. del capitolato tecnico.

Dunque nessuna informazione essenziale risulta omessa.

8. In definitiva questi motivi, dopo averlo dichiarato ammissibile per la fase rescindente, inducono a rigettare, per la fase rescissoria, il ricorso per revocazione.

La sua ammissibilità, e dunque il parziale accoglimento del ricorso, giustificano la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara ammissibile e lo rigetta nei sensi di cui in parte motiva.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

Michele Tecchia, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO