39 18 6 / 15 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE AUR TERZA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 02/07/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente SENTENZA Dott. AMEDEO FRANCO - N. 1550/2015 Dott. SILVIO AMORESANO - Consigliere - REGISTRO GENERALE-Rel. Consigliere - N. 4397/2015 Dott. LORENZO ORILIA - Consigliere - Dott. CHIARA GRAZIOSI Dott. ALESSIO SCARCELLA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MUNDI FABRIZIO N. IL 17/01/1981 avverso l'ordinanza n. 157/2014 TRIB. LIBERTA' di FOGGIA, del 27/11/2014 lette/sentite le conclusioni del PG Dott.Gusic Raman mode) Grisio sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;
(s alamite con rimido) Udit i difensor Avv.; محمدام RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza 27.11.2014 il Tribunale di Foggia ha rigettato la richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP in relazione all'ipotesi di reato di cui al D. Lvo n. 152/2006, art. 256 comma 1 lett. a) provvisoriamente contestata a Mundi Fabrizio. Il Tribunale, per quanto ancora interessa in questa sede, ha osservato: che in relazione all'attività di prelievo di campioni di materiale non si rendeva necessario il previo avviso al difensore, trattandosi di attività di iniziativa della Polizia giudiziaria disciplinata dall'art. 354 cpp e non già di accertamenti tecnici non ripetibili disposti ex artt. 360 e 359 cpp. - che sussisteva il fumus del reato, mentre il contrasto tra le consulenze tecniche delle parti andava risolto nel giudizio di merito, non ravvisandosi comunque elementi per ritenere in sede cautelare incongruente la consulenza tecnica del Pubblico Ministero;

2. Il difensore dell'imputato ha proposto ricorso per cassazione denunziando la violazione degli artt. 185 e 321 cpp dell'art. 256 D. Lvo n. 152/2006 nonché la mancanza assoluta della motivazione. Si duole innanzitutto del rigetto dell'eccezione di nullità del prelievo di campioni di materiale senza il previo avviso al difensore, ravvisando una violazione del principio del contraddittorio e quindi delle garanzie difensive. Critica inoltre la motivazione del provvedimento sulla sussistenza del fumus: il Tribunale, pur richiamando correttamente i principi che regolano la materia, si sarebbe in sostanza limitato a ritenerne la sussistenza sulla scorta del contrasto in atti, senza compiere alcun accertamento, incorrendo così in un'insanabile carenza motivazionale. Rileva poi che il 16.10.2014 è stato annullato il sequestro probatorio e che pertanto tale provvedimento avrebbe dovuto travolgere, in applicazione dell'art. 185 cpp, anche il successivo sequestro preventivo (atto consecutivo immediatamente dipendente). CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato sotto entrambi i profili. Quanto alla prima censura, dal provvedimento impugnato risulta che il prelievo dei campioni è stato eseguito nell'ambito di una attività ad iniziativa della polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 354 cpp: non trovano pertanto applicazione i principi invocati dal ricorrente che riguardano, invece, il compimento degli accertamenti tecnici non ripetibili ad iniziativa del pubblico ministero. L'inquadramento della fattispecie compiuto dal Tribunale è dunque corretto, ma le conseguenze che esso ne trae sono giuridicamente errate. 2 Trattandosi del compimento di un atto indicato nell'art. 356 cpp (norma che a sua volta richiama l'art. 354), la polizia doveva avvertire l'indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, così come prescritto dall'art. 114 disp. att. cpp. Il problema non era dunque quello dell'obbligo di dare avviso al difensore di fiducia, quanto piuttosto quello di avvisare la parte della facoltà di farsi assistere. E' su tale tema che il Tribunale avrebbe dovuto concentrarsi. Trattandosi di nullità a regime intermedio che, secondo l'orientamento preferibile, può essere fatta valere anche in sede di richiesta di riesame (tra le varie, Sez. 5, Sentenza n. 7654 del 09/02/2012 Cc. dep. 27/02/2012 Rv. 252171; Sez. 3, Sentenza n. 33517 del 12/07/2005 Cc. dep. 14/09/2005 Rv. 233164; Sez. 5, Sentenza n. 44538 del 09/10/2008 Cc. dep. 28/11/2008 Rv. 241904; Sez. 3, Sentenza n. 26588 del 14/05/2009 Cc. dep. 26/06/2009 Rv. 244370), il provvedimento va annullato.

2. Il ricorso è fondato anche sotto il profilo della assenza di motivazione sul fumus del reato. Secondo la giurisprudenza, nel sequestro preventivo la verifica del giudice del riesame, ancorché non debba tradursi nel sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa, deve, tuttavia, accertare la possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato;
pertanto, ai fini dell'individuazione del "fumus commissi delicti", non è sufficiente la mera "postulazione" dell'esistenza del reato, da parte del pubblico ministero, in quanto il giudice del riesame nella motivazione dell'ordinanza deve rappresentare in modo puntuale e coerente le concrete risultanze processuali e la situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti e dimostrare la congruenza dell'ipotesi di reato prospettata rispetto ai fatti cui si riferisce la misura cautelare reale sottoposta al suo esame (Sez. 4, Sentenza n. 15448 del 14/03/2012 Cc. dep. 20/04/2012 Rv. 253508; Sez. 3, Sentenza n. 26197 del 05/05/2010 Cc. dep. 09/07/2010 Rv. 247694; Sez. 5^, n. 37695 del 15/07/2008 Rv. 241632). La circostanza che in sede di riesame delle cautele reali restano preclusi sia l'accertamento sul merito dell'azione penale che il previo sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa non essendo richiesto il presupposto della gravità indiziaria - non può esimere, infatti, il tribunale dall'indicazione sia pure sommaria delle ragioni che rendono allo stato sostenibile l'impostazione accusatoria. Diversamente, infatti, il controllo giurisdizionale della base fattuale nel singolo caso concreto si appaleserebbe meramente cartolare e formale (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 26197/2010 cit.) Nel caso di specie, a prescindere dal fatto che non risulta neppure puntualizzata l'ipotesi accusatoria (essendo nel provvedimento richiamati solo gli articoli di legge violati), il Tribunale di Foggia ha omesso di prendere criticamente in esame (quanto meno sommariamente) la consulenza tecnica prodotta dalla difesa, limitandosi a rilevare un "contrasto" con quella disposta dal pubblico ministero di cui però ha ritenuto inspiegabilmente la "prevalenza" in sede cautelare (anche in tal caso senza 3 illustrarne, neppure sommariamente, le ragioni): una motivazione del genere è palesemente apparente, equiparabile alla mancanza assoluta, perché è evidente che se si rileva l'esistenza di un contrasto tra diversi accertamenti tecnici rinviandone contemporaneamente la risoluzione ad altra sede, si ammette implicitamente di non essere in grado di stabilire se debba ritenersi corretta l'una oppure l'altra consulenza per non aver proceduto al relativo esame comparativo: ed allora, non si riesce a comprendere in base a quale passaggio logico il Tribunale sia poi in grado di pervenire all'esclusione di incongruenze contenute nella relazione svolta dal CT del Pubblico Ministero, se non ha letto né questa nè l'elaborato che proprio tali incongruenze avrebbe dovuto evidenziare (cioè la consulenza di parte). Insomma, se è vero che la natura cautelare del procedimento richiede un esame solo sommario del materiale probatorio prodotto dalle parti, ciò però non deve tradursi in un omesso esame dello stesso attraverso una mera motivazione di stile. In proposto, va richiamato il principio costantemente ricorrente nella giurisprudenza di legittimità secondo cui è ammissibile il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo, pur consentito solo per violazione di legge, quando la motivazione del provvedimento impugnato sia del tutto assente o meramente apparente, perché sprovvista dei requisiti minimi per rendere comprensibile la vicenda contestata e l'iter logico seguito dal giudice nel provvedimento impugnato (tra le varie, Sez. 6, Sentenza n. 6589 del 10/01/2013 Cc. dep. 11/02/2013 Rv. 254893; Sez. U, Sentenza n. 25932 del 29/05/2008 Cc. dep. 26/06/2008 Rv. 239692). L'ordinanza deve pertanto essere annullata anche in relazione a tale motivo con rinvio per nuova valutazione da parte del Tribunale del Riesame di Foggia in diversa composizione soggettiva che si atterrà ai principi esposti.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Foggia, sezione per il Riesame. Roma, 2.7.2015. фито р ят Il Cons. est. Il Presidente DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 28 SET 2015 RE MIL 4