Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 14/05/2009
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 739
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 5276/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Di ST CI, nato a [...] il [...], ivi res.te in via Cappella n. 50;
Avverso la ordinanza resa dal Tribunale di Frosinone, sezione per il Riesame, in data 13/11/08;
Visti gli atti, la ordinanza ed il ricorso;

Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Dott. Santi Gazzara;

Udito il pubblico ministero in persona del sostituto Procuratore Generale, Dott. BUA Francesco, il quale ha concluso per la inammissibilità.
Osserva:
RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale di Frosinone, sezione per il Riesame, con ordinanza del 13/11/08, ha rigettato la istanza proposta dalla difesa di Di ST CI, con la quale si invocava la revoca del sequestro preventivo, disposto dal Gip presso il Tribunale di Cassino, il 20/10/08, ed operato dalla p.g., il successivo 24/10/08. La misura cautelare era stata disposta su manufatti edilizi, non ancora ultimati, realizzati in difetto di permesso di costruire, posti in adiacenza di altro fabbricato, sottoposto a sequestro in precedenza, in quanto anch'esso realizzato in assenza di titolo abilitativo.
Propone ricorso per cassazione la difesa dell'indagato, con i seguenti motivi:
violazione e falsa applicazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., avendo la p.g. omesso, all'atto di esecuzione del sequestro, di avvisare l'indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia nel corso delle operazioni;

insussistenza del periculum in mora, in quanto le opere assoggettate alla misura erano ormai da tempo ultimate.
RILEVATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Con il primo motivo il ricorrente censura il provvedimento impugnato in punto di omesso avviso all'indagato, da parte della p.g., che andava ad eseguire la misura cautelare, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.
Va, invero, ricordato che, secondo un primo e maggioritario orientamento, la violazione dell'obbligo di avvisare l'indagato di farsi assistere durante le operazioni di sequestro da un difensore determina una nullità a regime intermedio, che, essendo pertinente alla fase delle indagini preliminari, è sanata se non eccepita tempestivamente entro il giudizio di primo grado (Cass. 2/4/03, Annibaldi;
Cass. 26/7/02, Mascalzoni;
Cass. 2/6/2000, Griggio). Seguendo questo orientamento deve, quindi, ritenersi senz'altro tempestiva la nullità sollevata con la richiesta di riesame. In base ad un diverso orientamento, invece, in presenza della nullità in esame dovrebbe trovare applicazione il primo periodo dell'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo (Cass. 30/6/92, Ritrecina).
Questo Collegio ritiene che la opzione interpretativa più conforme al dettato legislativo ed al principio fondamentale posto dall'art.24 Cost., sia quella secondo la quale l'eccezione de qua è da considerarsi tempestiva se avanzata con la istanza di riesame, e ciò per le seguenti considerazioni.
Presupposto per la applicazione della disposizione di cui all'art.182 c.p.p., comma 2, primo periodo - secondo cui la nullità di un atto deve essere eccepita, quando la parte vi assiste, prima del suo compimento, ovvero, se ciò non sia possibile, immediatamente dopo - è ovviamente la circostanza che la parte che assiste all'atto nullo sia in grado di contestarne il vizio, ossia che possa presumersi che essa ne sia o debba esserne in grado di ravvisarlo e conoscerlo. Analogamente, deve ritenersi che presupposto della decadenza dal diritto di eccepire la nullità dopo il compimento dell'atto è che sia provato che l'indagato sia venuto, o abbia avuto la possibilità di venire a conoscenza della nullità medesima e che sia stato posto, quindi, in grado di eccepirla.
Nella fattispecie in esame, però, la nullità del sequestro deriva dal fatto che la p.g. non ha avvertito il Di ST, presente all'atto, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia e non può presumersi che costui conosca o sia in grado di conoscere la nullità; tant'è che il legislatore impone alla p.g. l'obbligo di avvertirlo di detta facoltà, con ciò evidenziando la sussistenza di una presunzione assoluta che l'indagato non sia o non debba essere a conoscenza di questa facoltà e, quindi, a maggior ragione, che non sappia di un obbligo, previsto a pena di nullità, di essere reso edotto della facoltà stessa.
Deve, pertanto, ritenersi tempestiva una eccezione sollevata con l'atto di riesame;
la presentazione della istanza può, infatti, fare presumere che l'indagato sia venuto a conoscenza o sia stato in grado di conoscere la nullità ed eccepirla (Cass. 25/10/05, n. 9630). Del resto, considerato il brevissimo termine entro il quale la istanza va proposta, una eccezione ivi contenuta può di certo considerarsi formulata "immediatamente dopo" il compimento dell'atto nullo.
Da questa conclusione deriva che illegittimamente la ordinanza impugnata, sebbene avesse ritenuto effettivamente sussistente la nullità del sequestro, ha respinto la relativa eccezione, ritenendola, erroneamente, tardiva.
Ne consegue che devono essere annullati senza rinvio sia l'ordinanza impugnata, sia il sequestro eseguito in data 24/10/08, con restituzione all'avente diritto di quanto sottoposto alla misura cautelare reale.
L'accoglimento del primo motivo di ricorso rende superfluo l'esame della ulteriore censura, formulata con l'impugnazione.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio la ordinanza impugnata, nonché il sequestro eseguito in data 24/10/08, disponendo la restituzione all'avente diritto di quanto in sequestro. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 14 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2009