Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 05/05/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 705
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - N. 3145/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ES PI N. IL 25/01/1958;
avverso l'ordinanza n. 30/2009 TRIB. LIBERTÀ di BELLUNO, del 23/12/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIULIO SARNO;

sentite le conclusioni del PG Dott. PASSACANTANDO Guglielmo che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito il difensore Avv. De Girolami Paolo.
OSSERVA
ES GE propone ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del tribunale di Belluno in epigrafe con la quale è stata rigettata l'istanza di riesame del sequestro preventivo emesso dal gip presso il medesimo tribunale in data 21 novembre 2007 dell'area sita nel territorio del comune di San Vito Cadore di proprietà dell'esponente. Il reato ipotizzato dal pm è quello di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 30 e 44 -lottizzazione abusiva - per la realizzazione di un edificio destinato a residenza in zona che il piano regolatore destinava a ricettività alberghiera. In alternativa si ipotizza, ove la lottizzazione abusiva non fosse ritenuta sussistente, il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art.44, lett. c), per l'assenza di permesso di costruire in zona sottoposta a vincolo paesaggistico dovendosi ritenere inesistenti i permessi di costruire rilasciati in quanto macroscopicamente illegittimi e/o illeciti. Inoltre risulta contestato anche il reato di abuso di ufficio sul presupposto dell'illegittimità dei permessi ottenuti.
Deduce il ricorrente in questa sede con motivo unico la violazione di legge sotto il profilo della insussistenza del fumus commissi delitti con riferimento ai reati contestati e la carenza assoluta di motivazione.
Premette al riguardo che le ipotesi di accusa si fondano sulla consulenza del pm, sul sequestro di una bozza di accordo di programma ai sensi della L.R. Veneto n. 11 del 2004, art. 6, nel quale il ES ha chiesto che in sede di adozione del nuovo strumento urbanistico fosse variata la destinazione dell'area di sua proprietà impegnandosi in caso di accoglimento della medesima ad eseguire opere di interesse pubblico da cedere al comune;
sul sequestro di tre contratti preliminari in cui vi era l'impegno a vendere tre unità abitative da ricavare nello stabile qualora il comune avesse variato la destinazione di zona da uso alberghiero a uso residenziale. Rileva inoltre che, secondo la consulenza del pm, alla data del sopralluogo l'edificio non era stato ancora ultimato e, pertanto, non esisteva un uso dello stesso che manifestasse il rispetto della destinazione alberghiera o un uso già residenziale;
che l'uso alberghiero non era stato escluso con certezza nemmeno dal consulente del PM che si era in realtà limitato a ritenere tale destinazione difficilmente realizzabile in quanto economicamente non sostenibile e che i contratti preliminari erano espressamente subordinati alla variazione di destinazione di zona.
Ciò posto il ricorrente si duole che il tribunale non si è fatto in alcun modo carico di rispondere ai rilievi sulla non univocità degli elementi per la lottizzazione abusiva nonché sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi emessi essendosi limitato invece a prendere atto della tesi accusatoria in ordine al fumus commissi delicti. Anche sul periculum in mora l'ordinanza appare secondo il ricorrente errata in quanto motivata in ragione dell'esistenza di un vincolo paesaggistico assolutamente inconferente rispetto all'ipotesi di reato contestatale comunque insussistente avendo lo stesso consulente del pm riconosciuto che tutti i permessi di costruzione succedutisi nel tempo erano stati preceduti dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica.
Il ricorrente ha fatto successivamente pervenire memorie nella quale ribadisce le ragioni esposte e si sofferma sull'errata interpretazione del vincolo seguita dal tribunale. Il ricorso è fondato.
A prescindere dal fatto che andava anzitutto puntualizzata l'ipotesi accusatoria, si rileva che il tribunale non si è fatto effettivamente carico di rispondere ai rilievi della difesa che contestava la sussistenza sia del fumus che del periculum in mora. Ed anzi perviene alla declaratoria di rigetto dell'istanza di riesame pur ritenendo la sussistenza del fumus "validamente contraddetta" dalla consulenza tecnica di parte e dagli scritti della difesa". Ora, come afferma il ricorrente, è effettivamente vero che i più recenti arresti della giurisprudenza di legittimità - che questo Collegio ritiene di dover condividere - sono nel senso che nella verifica dei presupposti per l'emanazione del sequestro preventivo di cui all'art. 321 cod. proc. pen.,, comma 1, il giudice del riesame non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma, valutando il "fumus commissi delicti", deve tenere conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti (Sez. 5^, n. 37695 del 15/07/2008 Rv. 241632). La circostanza che restano preclusi per il giudice del riesame delle cautele reali sia l'accertamento sul merito dell'azione penale che il previo sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa - non essendo richiesto il presupposto della gravità indiziaria - non può esimere, infatti, il tribunale dall'indicazione sia pure sommaria delle ragioni che rendono allo stato sostenibile l'impostazione accusatoria.
Diversamente, infatti, il controllo giurisdizionale della base fattuale nel singolo caso concreto si appaleserebbe meramente cartolare e formale.
A fronte dei rilievi della difesa non può ritenersi sufficiente pertanto il generico richiamo alla consulenza tecnica del pubblico ministero e agli altri atti di polizia giudiziaria senza alcun riferimento ai contenuti ed alle ragioni della loro prevalenza sui rilievi di carattere difensivo.
Di conseguenza il provvedimento del riesame va annullato con rinvio per consentire un nuovo esame della questione che tenga conto dei principi affermati.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Belluno.
Così deciso in Roma, il 5 maggio 2010.
Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2010