REPUBBLICA ITALIANA 7633 /0 1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI SEZIONE LAVORO R.G.N.10895/00 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 17506 Dott. Giuseppe Presidente Cron. IANNIRUBERTO Dott. Fernando LUPI Consigliere rel. Rep. Consigliere Ud. 11.4.01 Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI Dott. Giovanni MAZZARELLA Consigliere Dott. Camillo FILADORO Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: NI RD s.n.c., in persona del legale rappresentante sig. NI CA, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Germanico, 146 presso la dott. Stefania Veraldi, rappresentata e difesa giusta procura a margine dall'avv. Lorenzo Ioele;

- ricorrente -

contro

DE AN IN

- intimato -

1783 avverso la sentenza del Tribunale di S. Maria Capua Vetere n.388 del 9.3.2000 reg. gen. n.388/99 Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'11 aprile 2001 dal Relatore Cons. Fernando Lupi;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe Napoletano, che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso e per l'assorbimento del secondo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza del 9.3.2000 il Tribunale di S. Maria Capua Vetere, decidendo sull'appello proposto da De IS IN nei confronti della S.n.c. NI CA e sull'appello incidentale della società, avverso sentenza del Pretore della medesima città, accoglieva l'appello principale disponendo, in luogo della condanna alternativa alla riassunzione o al pagamento di sei mensilità dell'ultima retribuzione, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e la condanna della datrice di lavoro al pagamento delle retribuzioni dalla data del licenziamento alla reintegrazione. Rigettava l'appello incidentale. Osservava in motivazione che, come risultava dall'indice del fascicolo di 1° grado del ricorrente e dal verbale di udienza del 5.6.1968, era stato esibito in primo grado un certificato dell'INPS dal quale risultava che il numero di dipendenti nel 1995 era di trenta lavoratori, 27 dei quali avevano lavorato per tutto l'anno nell'ambito del medesimo comune;
era così provato -2- il requisito dimensionale dell'art. 18 della legge n.300 del 1970 come modificata dall'art. 1 della legge n.108 del 1990. In ordine alla mancanza della giusta causa di cui alla contestazione rilevava che tutti i testi, salvo Di AI Giuseppe, avevano confermato che le ferie erano state concesse al De IS dal 21 agosto, sicchè doveva escludersi l'assenza arbitraria contestata dal 21 al 25 agosto. Propone ricorso per cassazione affidato a due motivi la NI CA s.n.c., l'intimato non si è costituito. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il secondo motivo, che precede logicamente il primo, denunziando il vizio di motivazione e la violazione dell'art.2119 c.c. (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.), la società ricorrente afferma che sarebbero contraddittorie le affermazioni dei testi e, comunque, smentite dalla deposizione del teste Di AI, il quale ha dichiarato che il ricorrente non concordò con lui il periodo di ferie né gli risultava che le avesse concordate con il CA. Sarebbe pertanto illogica la conclusione della mancnza di prova della giusta causa di recesso. La censura è infondata in quanto la valutazione di attendibilità degli altri testi, fondata sulla concordanza e sulla ricchezza di particolari delle loro deposizioni, appare condotta con criteri logici. La ricorrente deduce la contraddizione nelle dichiarazioni di questi̟ testi ma non indica le circostanze sulle quali essa verterebbe, né trascrive le loro deposizioni, sicchè la censura deve ritenersi inammissibile perché -3- generica. Riguardo al rilievo della deposizione dell'unico teste che non ha confermato l'assunto del lavoratore, l'affermazione del Tribunale, che il contenuto della sua deposizione è generico ed inutilizzabile, è logicamente corretta. Infatti la deposizione del Di AI, al quale non risultava che CA avesse concesso le ferie con decorrenza dal 21 agosto al De IS, se non conferma quella degli altri testi, che avevano invece affermato la circostanza, neppure la smentisce, in quanto il colloquio tra le parti poteva essere avvenuto non in presenza del teste e a sua insaputa. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta la violazione degli artt.437, 414 e 416 c.p.c. e dell'art. 2712 c.c. ed il vizio di motivazione (art.360 nn. 3 e 5 c.p.c.); ricorrente lamenta che non si sia rilevata la tardiva esibizione della fotocopia del certificato dell'INPS, non indicato nel ricorso introduttivo, che in primo grado all'udienza del 1.7.1998 si era denunciato l'illegittimo possesso del documento, la rispondenza della fotocopia all'originale e che il documento concerne fatti non allegati. Le censure sono infondate. In ordine alla mancata allegazione si rileva che la sussistenza del requisito dimensionale dell'impresa convenuta è implicita nella domanda di tutela reale, essendo questo il presupposto che differenzia la tutela c.d reale prevista dall'art. 1 della legge n.108 del 1990 da quella obbligatoria di cui al successivo art.

2. La parte, quindi, che chiede l'uno o l'altro tipo di tutela implicitamente afferma che le dimensioni dell'impresa rientrano nella previsione dell'uno o dell'altro articolo. -4- In ordine poi alla mancata indicazione del documento nell'atto introduttivo ed alla esibizione solo durante il giudizio di primo grado la prevalente giurisprudenza della Corte esclude, in relazione alle facoltà ex art.420 c.p.c. ed ai poteri istruttori concessi al giudice del lavoro ex art.421 c.p.c., la sussistenza di una preclusione, fatto salvo il principio del contraddittorio, cfr Cass. nn.5597/87, 5265/93, 3221/96 e 8620/96. Ritiene il Collegio di condividere tale indirizzo in relazione alla costante giurisprudenza della Corte in ordine alla ammissibilità della esibizione di documenti in appello ed in riferimento ad una circostanza di fatto generalmente pacifica tra le parti, in relazione alla quale l'onere probatorio può ritenersi che sorga con la contestazione di essa da parte del convenuto. Gli altri rilievi del ricorrente in ordine alla legittima acquisizione del documento ed alla rispondenza della fotocopia esibita all'originale sono inammissibili perché propongono in sede di legittimità questioni di fatto non proposte nel giudizio di appello. Con la memoria di costituzione in appello, alla richiesta del lavoratore di applicazione della tutela reale perché il requisito dimensionale dell'impresa era stato provato documentalmente nel giudizio di primo grado, la società oggi ricorrente deduceva solo la tardività della esibizione in appello del documento in quento esso doveva essere indicato nel ricorso introduttivo e ad esso allegato, ma non ha contestato la conformità della fotocopia all'originale nè la legittimità della acquisizione, sicchè deve concludersi per la novità e la conseguente inammissibilità -5- in questa sede di legittimità delle predette questioni;
cfr. Cass., tra le tante, da ultimo le nn. 1679 e 2088 del 2000. Il ricorso va pertanto rigettato. Non si deve provvedere sulle spese del giudizio di legittimità essendo l'attrice soccombente e l'intimato non costituito.

P Q M

La Corte rigetta il ricorso, nulla per le spese. Il✓ Il Consigliere est. Femantlin Phille IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria oggi, 561U. 2001 A N E R E IL CANCELLIEREE M T R O C 3 3 0 5 1 A . . I S T S D N R , A A T ' O 3 , L L 7 A - L L S 8 E O E - D B P 1 S I I 1 I S D N N E A E G T G S O S I G O A E A P D L O M E I T , A T O A L I R L R D I T E S E D I D T G O N E E R S E -6-