1 7 6 7 7 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Presidente - Sent. n.520 Conti Giovanni UP - 22/03/2016 Stefano Mogini Emilia Anna Giordano Ersilia Calvanese R.G.N. 50640/2015 Laura Scalia - Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da OR ER, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 27/02/2015 della Corte di appello di Brescia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Laura Scalia;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Luigi Orsi, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
udito il difensore, avv. Marco Gallina, che ha concluso riportandosi ai motivi. RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza resa dal Tribunale di Brescia, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di ER OR in relazione alle contravvenzioni a lui contestate al capo a) della rubrica per maturata prescrizione e, previa riqualificazione dell'imputazione di cui al capo c) in peculato, ha condannato il prevenuto од alla pena di tre anni, sei mesi e quindici giorni di reclusione, con interdizione dai pubblici uffici.

2. ER OR, titolare di un impianto di cattura ed 'inanellamento' di specie aviarie a scopo scientifico ubicato nel Comune di Bagolino, come da autorizzazione della Regione Lombardia rilasciata ai sensi dell'art. 4 della legge n. 157 del 1992, è stato ritenuto colpevole: - del reato di maltrattamenti e sevizie (art. 544-ter cod. pen.) ai danni di specie catturate con l'utilizzo dell'impianto autorizzato, per non aver egli provveduto dopo la cattura finalizzata all'inanellamento, attività mancata, all'immediata liberazione dei singoli esemplari;
- del reato di peculato (art. 314, comma primo, cod. pen.), previa riqualificazione dell'originaria imputazione di abuso di ufficio (art. 323 cod. pen.), per essersi egli impossessato, a fini privati, di esemplari di volatili attraverso l'uso di reti idonee ad una raccolta massiva, approfittando della circostanza che l'attività scientifica da esercitarsi presso la stazione autorizzata gli consentiva di averne la diretta disponibilità. E' stata esclusa la procedibilità avverso il OR quanto alla contravvenzione contestata di cui all'art. 30 lett. e) ed h) I. n. 157 del 1992, perché estinta per maturata prescrizione.

3. Avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia ricorre per cassazione la difesa del OR che articola quattro motivi.

4. Con il primo motivo, il ricorrente denuncia, per l'operata riqualificazione della condotta di cui alla lettera c) della rubrica (peculato in luogo di abuso di ufficio), la nullità della sentenza di appello per violazione di norma processuale e manifesta illogicità della motivazione (art. 606, comma 1, lett. c), in relazione agli artt. 521, comma 2, e 606, comma 1, lett. e) cod. proc. pen.). La Corte territoriale, nella diversità tra il fatto come originariamente contestato (nei termini di cui all'art. 323 cod. pen.) ed il fatto di peculato come invece ritenuto (art. 314 cod. pen.), avrebbe violato la previsione di cui all'art. 521, comma 2, cod. proc. pen., laddove, per l'intervenuto accertamento in grado di appello di un fatto storico differente, si sarebbe invece imposta una specifica e nuova contestazione da parte dell'organo dell'Accusa. Il ricorrente lamenta la lesione del concreto esercizio del diritto di difesa, come definito anche dai criteri di cui alla sentenza della Corte Edu イ 2 or Drassich c./Italia, risultando nell'originario capo - tutto incentrato sulle condotte omissive del mancato 'inanellamento' dei volatili e dell'omessa liberazione degli stessi dopo le operazioni di trascrizione dei relativi dati -, del tutto assente l'elemento costitutivo del peculato e quindi il pregresso possesso o comunque la disponibilità dei volatili per ragioni di servizio.

5. Con il secondo motivo, il ricorrente fa valere violazione di norma penale (art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen., in relazione agli artt. 314 cod. pen. e 56 e 314 cod. pen.). La ritenuta cattura della fauna doveva infatti apprezzarsi come eventualmente preordinata, fin dall'inizio, all'appropriazione personale del prevenuto, ragione, questa, per la quale non si sarebbe realizzata, nella specie, quella interversione nel possesso propria del peculato. Risultando, anzi, assente l'attività di 'inanellamento' autorizzata, la detenzione dei volatili non doveva ritenersi determinata da ragioni di ufficio. Avendo poi il prevenuto operato, per le contestate condotte, sotto la continua e costante vigilanza degli agenti della Polizia Forestale, che sarebbero intervenuti prima che il OR si appropriasse degli esemplari catturati e li riponesse all'interno della propria autovettura, doveva, al più, ritenersi la sussistenza della diversa fattispecie del tentativo di peculato.

6. Con il terzo motivo, la difesa censura l'impugnata sentenza per violazione della legge penale (art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen., in relazione all'art. 544-ter cod. pen.), per avere la Corte di appello ritenuto il reato di cui all'art. 544-ter cod. pen. e non la contravvenzione prevista dall'art. 727 cod. pen. Sarebbe stata infatti insufficiente ad integrare la ritenuta più grave fattispecie la mera custodia di animali in condizioni incompatibili con la loro natura e, come tali, produttive negli stessi di gravi sofferenze.

7. Con il quarto motivo, la difesa deduce erronea applicazione di norma penale e processuale (art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen.), per non avere la Corte di appello concesso al prevenuto le attenuanti generiche sull'erroneo presupposto che non vi fosse stato, sul punto, alcun motivo di gravame da parte dell'imputato. La Corte territoriale non avrebbe invero preso in considerazione la parziale deroga al principio devolutivo sancita, in senso favorevole all'imputato, dall'art. 597, comma 5, cod. proc. pen. nella parte in cui 3 да1 dispone che le attenuanti generiche possono essere applicate anche d'ufficio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato.

1.1. L'operata riqualificazione dell'originario abuso di ufficio (art. 323 cod. pen.) in peculato (art. 314 cod. pen.) muove, invero, all'interno del nucleo dei fatti originariamente contestati. Per questi ultimi, infatti, si è contestata al prevenuto, nella sua qualità di incaricato di pubblico esercizio, in quanto titolare dell'autorizzazione n. 329 del 21 gennaio 2009, ottenuta dalla Regione Lombardia ai sensi dell'art. 4 della legge n. 157 del 1992, il mancato 'inanellamento' e la mancata trascrizione dei dati relativi a decine di esemplari di volatili, che risultano essere stati catturati con le apposite reti da uccellagione e non liberati, secondo le fasi dell'attività, a carattere scientifico, da svolgersi, invece, presso la struttura ubicata in località Giogo di Maniva, nel Comune di Bagolino. I fatti in imputazione (lett. c) sono espressivi di un impossessamento, tradottosi nell'operata cattura a mezzo di apposite reti e nella relativa soppressione, dell'avifauna oggetto dell'attività di monitoraggio e catalogazione a carattere scientifico, autorizzata. Gli esemplari della fauna selvatica, facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato, tutelato nell'interesse della comunità nazionale ed internazionale, divengono, per le descritte condotte, oggetto di un possesso determinato da ragioni di servizio. Allorché il prevenuto, come contestato, procede alla cattura dei volatili, quest'atto, autorizzato ai fini scientifici, risulta travalicato nei limiti di liceità quando il OR, non liberando gli esemplari e non procedendo alle prescritte operazioni di catalogazione, per il cui stretto svolgimento la cattura era autorizzata, si impossessa degli stessi trattenendoli per sé, così come descritto in rubrica. L'abuso, originariamente ascritto in imputazione all'art. 323 cod. pen., diviene quindi accessorio e strumentale nella descritta fattispecie che rinviene, invece, nel conseguito possesso in capo all'agente il momento qualificante.

1.2.La diversa sussunzione quindi del fatto contestato all'ipotesi del peculato (art. 314 cod. pen.) si colloca in una cornice di piena compatibilità con l'esercizio del diritto di difesa. 4 99 Risponde a chiaro indirizzo della Corte di legittimità quello per il quale, l'attribuzione, all'esito del giudizio di appello, pur in assenza di una richiesta del pubblico ministero, al fatto contestato di una qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione non determina la violazione dell'art. 521 cod. proc. pen., neanche per effetto di una lettura della disposizione alla luce dell'art. 111, secondo comma, Cost., e dell'art. 6 della Convenzione EDU, come interpretato dalla Corte europea. Tanto si realizza, più puntualmente, allorché la nuova definizione del reato sia comunque prevedibile per l'imputato e non determini, in concreto, una lesione dei diritti della difesa derivante dai profili di novità che da quel mutamento scaturiscono (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264438; Sez. 5, n. 48677 del 06/06/2014, Napolitano, Rv. 261356). La descrizione del fatto contenuta in rubrica era comprensiva dell'acquisizione di un possesso, in capo al prevenuto, piegato a fini personali. Resta pertanto ferma, per la nuova, ritenuta dalla Corte territoriale, definizione del reato uno dei possibili epiloghi decisori del giudizio, secondo uno sviluppo interpretativo assolutamente prevedibile (Sez.5, n. 37532 del 17/04/2015, Delia, Rv. 265675), risultando nel capo di imputazione la contestazione di tutti gli elementi fondamentali idonei a porre l'imputato in condizioni di difendersi da quanto successivamente ritenuto in sentenza. Una tale definizione del fatto, da intendersi come accadimento storico oggetto di qualificazione giuridica da parte della legge penale che spetta al giudice individuare nei suoi esatti contorni (Sez. 5, n. 7984 del 24/09/2012 (dep. 2013), Jovanovic, Rv. 254648), è comunque compatibile con la regola di sistema espressa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU 11 dicembre 2007, Drassich/c. Italia), consentendo la diversa qualificazione del fatto in appello una contestazione nel merito, con il ricorso per cassazione (Sez. 2, n. 17782 del 11/04/2014, Salsi, Rv. 259564; Sez. 2, n. 12612 del 04/03/2015, Bu, Rv. 262778).

2. Il secondo motivo è infondato.

2.1. La cattura della fauna effettuata dal prevenuto a mezzo delle apposite reti da uccellagione, si inserisce nel procedimento autorizzato, finalizzato alla cattura ed al monitoraggio del patrimonio aviario. Come tale quel primo momento è già destinato a tradursi in un possesso del bene mobile per ragioni di ufficio e quindi in quella disponibilità agevolata che, direttamente derivante all'agente dai compiti svolti, è suscettibile di piegarsi, per irreversibile interversione, in possesso autonomo M 5 99 a fini personali, e pertanto in una condotta appropriativa con definitiva estromissione del bene dal patrimonio della pubblica Amministrazione, secondo i contenuti propri del delitto di peculato (Sez. 6, n. 381 del 12/12/2000, (dep. 2001), Genchi, Rv. 219086; Sez. 6, n. 16381 del 21/03/2013, Apruzzese, in motivazione sub par. 1.2.). L'illecito impossessamento degli esemplari dell'avifauna, catturati con le reti dal OR, per modalità ed esiti eccentrici rispetto all'uso autorizzato (così per il rinvenimento: presso la stazione: di un esemplare di beccaccia rinvenuto morto per sfondamento del cranio, modalità non riconducibile all'uso della rete;
di un esemplare di fringuello, vivo, posto in gabbia e non inanellato;
presso l'abitazione del OR: di esemplari congelati e di contenitori riposti nel freezer recanti l'indicazione i caratteristiche morfologiche dei volatili), denuncia infatti una definitiva perdita dei volatili da parte dell'Amministrazione.

2.2. Il tema del tentativo, introdotto quale ulteriore profilo del secondo motivo di ricorso, è anch'esso destinato a condurre ad una infondata critica dell'impugnata sentenza. La Corte territoriale ha dato congruo apprezzamento alla presenza degli operanti allorché il prevenuto, apprese le due pertiche a cui erano stati appesi i volatili, si dirigeva presso la propria autovettura per ivi collocare le specie catturate. Nei margini di definizione di un giudizio di non manifesta illogicità, secondo sindacato da condursi dalla Corte di legittimità, l'indicata condotta è stata infatti ritenuta come espressiva del formarsi in capo al OR di un autonomo possesso uti dominus, integrativo di un peculato già consumato.

3. Il terzo motivo di ricorso è fondato. La Corte di appello di Brescia ha ritenuto integrato il reato di maltrattamenti di cui all'art. 544 ter cod. pen., per aver l'imputato custodito gli esemplari in sacchetti di stoffa appesi ad un bastone per ore, privi di acqua e di cibo ed a contatto con i loro escrementi, determinando, per alcuni di essi, l'impossibilità di riprendere il volo dopo la liberazione. La conclusione cui giunge la Corte di appello è in contrasto con la giurisprudenza di legittimità che, sul punto, ha costantemente affermato che non integra il reato di maltrattamento di animali, in relazione alla sottoposizione degli stessi a comportamenti insopportabili per le loro caratteristiche etologiche, la detenzione di volatili all'interno di gabbie di ampiezza insufficiente, evidenza obiettiva, questa, cui può ricondursi il ち 6 comportamento ascritto (tra le tante: Sez. 3, n. 45691 del 06/10/2015, Fernandez;
Sez. 3, n. 6656 del 12/01/2010, Calvaruso, Rv. 246185). Piuttosto, le condizioni in cui i volatili sono stati detenuti all'interno di sacchetti, privati di luce, acqua e cibo, integrano quella detenzione in condizioni incompatibili con la loro natura e produttiva indubbiamente di gravi sofferenze per l'animale, di cui all'art. 727 cod. pen. (Sez. 3, n. 45691 cit.). I fatti accertati dalla Corte di merito vanno pertanto riqualificati in melius nei termini indicati. All'operata riqualificazione consegue la prescrizione del reato (artt. 157, comma primo, e 161 comma secondo, cod. pen.), risultando la condotta consumata, come da contestazione, in data 30 ottobre 2009. La sentenza in accoglimento del relativo motivo va quindi annullata, con eliminazione dalla pena dell'aumento, pari a giorni quindici, in continuazione applicato (art. 81 cpv cod. pen.) per il titolo prescritto (art. 620 lett. I) cod. proc. pen.).

4. Il quarto motivo di ricorso è manifestamente infondato. Secondo costante orientamento di legittimità infatti il giudice d'appello può legittimamente riconoscere le attenuanti generiche anche d'ufficio, ma il mancato esercizio di tale potere, eccezionalmente riconosciuto dall'art. 597, comma 5, cod. proc. pen., non è censurabile in cassazione, né è configurabile in proposito un obbligo di motivazione, in assenza di specifica richiesta nei motivi di appello, o nel corso del giudizio di secondo grado (tra le altre: Sez. 5, n. 37569 del 08/07/2015, Tota, Rv. 264552; Sez. 7, Ordinanza n. 16746 del 13/01/2015, Ciaccia, Rv. 263361). Tanto è avvenuto nella specie in esame in cui il ricorrente non ebbe a proporre appello sulla questione.

5. Il ricorso è quindi fondato nei termini sopra indicati, dovendo nel resto rigettarsi per infondatezza dei motivi. そ 7

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo B, qualificato ai sensi dell'art. 727 cod. pen., perché estinto per prescrizione ed elimina la relativa pena di giorni quindici di reclusione. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 22/03/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Laura Scalia Giovanni Conti l uiti Pr edi DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 28 APR 2016 27 M IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO E R P N U Piera Esposito C E O T N R E O C 8