Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Rafaele - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - rel. Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MP LO, IA CA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA U BOCCIONI 4, presso lo studio dell'avvocato ANTONINO SMIROLDO, che li difende unitamente all'avvocato AMEDEO DE MAIO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
HOTEL GRAN SAS SCARL, in persona dell'amm.re e legale rappresentante pro tempore;

- intimato -

avverso la sentenza n. 718/00 del Tribunale di BOLZANO, depositala il 29/11/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/03/04 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 27.2.1993, l'Hotel gran Sas soc. coop. a r.l., assumeva di essere comproprietario del locale caldaia di edificio condominiale, cui era peraltro possibile accedere solamente attraverso un fondo di proprietà di TE LA e di CA RI: chiedeva pertanto costituirsi servitù coattiva di passaggio, domanda questa cui resistevano i convenuti, costituitisi. Con sentenza in data 3/26.2.1997, l'adito Pretore di Balzano accoglieva la domanda attorca e determinava l'indennità dovuta, ponendo a carico della parte attrice le spese di cui e le restanti a carico dei soccombenti.
Avverso tale decisione proponevano appello il LA e la RI, cui resisteva la controparte, che a sua volta, proponeva appello incidentale in punto di regolamentazione delle spese. Osservava il tribunale di Bolzano che dalla chi espletata era risultata chiara l'interclusione del locale caldaia, mentre le conclusioni tecniche raggiunte non erano state confutate;
la determinazione dell'indennità, peraltro in misura superiore a quella proposta dal consulente, era da considerarsi equa, in ragione del fatto che la costituzione della servitù in argomento non comportava alcun intervento modificativo sul fondo servente. Le spese, comprese quelle di ctu, andavano invece poste a carico della parte soccombente, in accoglimento dell'appello incidentale proposto. Per la cassazione di tale sentenza ricorrono, sulla base di tre motivi, illustrati anche con memoria, il LA e la RI;
la società intimata non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo (pretesa violazione dell'art. 1051 cc.) non è fondato. Spetta infatti a chi sia stato convenuto in giudizio per la costituzione della servitù di passaggio coattivo l'onere di dimostrare che la dedotta interclusione esiste in astratto, ma non in concreto perché il fondo che si pretende intercluso gode già di un passaggio che consente l'accesso (v. Cass. 7.11.1992, n 12049). Su tate base giurisprudenziale assolutamente condivisibile, risulta conseguente che, avendo il ctu accertato l'interclusione del locale, spettava agli odierni ricorrenti dimostrare resistenza di un passaggio dalla via pubblica al locale caldaia e quindi, non essendosi provveduto a tanto, il motivo non ha pregio. Il secondo mezzo (pretesa violazione dell'art. 1053 cc.) attiene ad una questione di mero fatto, in quanto la determinazione in concreto dell'indennità è affidata al prudente apprezzamento del giudice del merito, che, nella specie ha sufficientemente motivato il proprio convincimento al riguardo;
esso è pertanto inammissibile in sede di legittimità.
Il terzo motivo (violazione degli artt. 91 e 112 c.p.c.) è parzialmente fondato;
il primo giudice aveva posto a carico degli odierni ricorrenti le spese di lite, evidentemente ritenendo che la loro opposizione fosse ingiustificata, cosa questa neppure specificamente contestata in ricorso, atteso che runico profilo dedotto al riguardo si basa sui motivi già esaminati e respinti. Per contro, avendo la controparte rinunciato al ricorso incidentale (udienza del 14.5. 1998) risulta evidente la violazione dell'art. 112 c.p.c., avendo il tribunale pronunciato su una richiesta espressamente rinunciata anche se interpretata come volta ad ottenere la condanna delle controparti al pagamento delle spese di CTU. Ove poi si volesse interpretare l'appello incidentale come volto ad ottenere una liquidazione delle spese di lite più elevata, il motivo di appello sarebbe stato comunque inammissibile per genericità. La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione all'attribuzione dette spese di consulenza all'Hotel Gran Sas, che pertanto rimangono, come statuito dal primo giudice, a carico della parte istante.
L'impugnata sentenza va pertanto cassata, in relazione al motivo accollo, senza rinvio.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese sta di secondo grado che quelle relative al presente procedimento per Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi di ricorso;
accoglie per quanto di ragione il terzo;
cassa senza rinvio in relazione al motivo accolto e pone le spese di CTU a carico dell'Hotel Gran Sas;
compensa le spese anche del secondo grado di giudizio.
Così deciso in Roma, il 30 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2004