Pubblicato il 06/02/2025

N. 00946/2025REG.PROV.COLL.

N. 03188/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3188 del 2024, proposto da Enel X Advisory Services S.r.l. e Industria Cementi Giovanni Rossi S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Claudio Vivani e Simone Abellonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Segato in Roma, via Panama, n. 68;
l’ENEA – Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione V ter , n. 2141 del 5 febbraio 2024, resa inter partes , concernente un diniego di un’istanza di revoca dell’annullamento d’ufficio del provvedimento di accoglimento della proposta di progetto e di programma di misura (pppm) e delle richieste di verifica e certificazione (rvc).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2025 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Simone Abellonio e Andrea Segato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n.12534/2016, integrato da due distinti motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. Lazio, la Yousave S.p.A. e l’Industria Cementi Giovanni Rossi S.p.A. (di seguito anche le società), avevano chiesto l’annullamento

- quanto al ricorso introduttivo:

a ) della nota del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A. in data 12 agosto 2016, prot. GSE/P20160071470, ricevuta il successivo 19 agosto 2016, avente per oggetto “ annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento della Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) n. 0357995016713T079 e delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) n. 0357995016714R130 e n. 0357995016714R130-1#1 presentate da YOUSAVE SPA e contestuale rigetto della RVC n. 0357995016714R130-1#2 presentata da Yousave SPA”;

b ) di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati ed in particolare:

b .1.) della nota GSE/P20160074027 del 9/9/2016 con la quale il G.S.E., a seguito dell’annullamento d’ufficio predetto, ha comunicato che “ il Soggetto titolare è tenuto alla restituzione di 12.890 titoli TEE di Tipo III indebitamente percepiti, per un importo complessivo pari a euro 1.417.093,10 […] Il Soggetto Titolare dovrà provvedere, entro 30 giorni dal ricevimento della presente, ad effettuare un bonifico pari a euro 1.417.093,10 a favore di Gestore Servizi Energetici –GSE S.p.A. […] In alternativa all’acquisto, il Soggetto Titolare potrà provvedere, entro il medesimo termine di 30 giorni dalla ricezione della presente e previa comunicazione, a rendere disponibili sul proprio conto proprietà presso il GME, n. 12.890 TEE – Tipo III […]”

b .2.) nonché della nota prot. GSE/P20160003943 del 26 gennaio 2016 con la quale il G.S.E. ha comunicato il preavviso di rigetto relativo alla RVC n. 0357995016714R130-1#2 del 2 ottobre 2015 e dell’atto prot. ENEA/2015/53163/UCB del 6 ottobre 2015 dell’Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e lo Sviluppo Economico Sostenibile;

c ) della nota del Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A. in data 8 novembre 2016, prot. GSE/20160087630, avente per oggetto “ annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento della Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) n. 0357995016713T079 e delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) n. 035995016714R130 e n. 035995016714R130-1#1 e contestuale rigetto della Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 035995016714R130-1#2- Sollecito”;

- quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

d ) della nota del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A. in data 8 novembre 2016, prot. GSE/20160087630, avente per oggetto “ annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento della Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) n. 0357995016713T079 e delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) n. 035995016714R130 e n. 035995016714R130-1#1 e contestuale rigetto della Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 035995016714R130-1#2- Sollecito” ;

- quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

e ) degli atti sopra indicati anche per illegittimità sopravvenuta a seguito del novellato art. 42 del d. lgs. n. 28/2011 per effetto dell’art. 56 del D.L. n. 76/2020 conv. con modificazioni in L. n. 120/2020”.

2. A sostegno dei ricorsi le società avevano dedotto, tra l’altro, quanto segue:

- Violazione dell’art. 21- nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione del principio del legittimo affidamento;

- Violazione dell’art. 10- bis della L. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione del principio del contraddittorio procedimentale e degli art. 7, 8, 9 e 10 della l. 7 agosto 1990, n. 241;

- Violazione dell’art. 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per difetto dei presupposti di fatto e di diritto;

- Violazione dell’art. 2, lett. e) del D.Lgs. 28/2011. Violazione di legge in relazione all’art. 13, paragrafo 6, della Direttiva 2009/28/CE;

- Violazione degli artt. 7, 8, 10 e 10- bis della L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà.

3. Nella resistenza del Gestore per i Servizi Energetici S.p.a. – G.S.E., il Tribunale adìto (Sezione V ter ) ha respinto il gravame al suo esame ed ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:

- “ il GSE nel provvedimento conclusivo ha espressamente tenuto conto dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, volto a garantire il corretto riconoscimento di benefici gravanti su risorse pubbliche ”

- “ Ove si consideri che il provvedimento conclusivo è stato adottato in data 12.8.2016, risulta evidente che il termine di 18 mesi è stato rispettato ”;

- “ i provvedimenti adottati dal GSE hanno natura vincolata e non discrezionale e che, come tali, non richiedono specifica motivazione essendo in re ipsa l’interesse pubblico ad evitare l’esborso di somme di denaro o il recupero delle stesse, con conseguente superfluità di ogni richiamo all’affidamento del percipiente e al tempo trascorso ”;

- il T.a.r. ha respinto anche quanto dedotto coi motivi aggiunti circa la pretesa illegittimità sopravvenuta del provvedimento gravato per violazione dell’art. 56, d.l. n. 76/2020 in quanto “ non costituisce una norma di interpretazione autentica, immediatamente applicabile ai giudizi in corso, e dunque non ha incidenza sul regime che disciplina(va) i provvedimenti impugnati, i quali restano assoggettati alla normativa vigente ratione temporis al momento della loro adozione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti del Gestore ”;

- il T.a.r. ha poi ritenuto infondato quanto dedotto a proposito dell’assunto secondo cui “ il richiamato punto 1.a dell’Allegato 2 del D.Lgs. n. 28/2011 non sarebbe applicabile all'intervento di efficientamento energetico realizzato dalla richiedente ”.

5. Avverso tale pronuncia la Enel X Advisory Services S.r.l., subentrata nelle posizioni di Yousave S.p.A., e l’Industria Cementi Giovanni Rossi S.p.A. hanno interposto l’appello in trattazione, notificato il 5 aprile 2024 e depositato il 19 aprile 2024, articolando sei motivi di gravame (pagine 11-35) così rubricati:

I) ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DELL’ART. 24- NONIES E DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 28/2011;

II) ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DEL PUNTO 1.A DELL’ALLEGATO 2 DEL D. LGS. 28/2011;

III) ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 7, 8, 9, 10 E 10- BIS DELLA L. 241/1990;

IV) RIPROPOSIZIONE DEL QUINTO MOTIVO DEL RICORSO DI PRIMO GRADO, AI SENSI DELL’ART.101 C.P.A. ERROR IN IUDICANDO « CON RIFERIMENTO ALL’ASSERITA MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL RISPETTO DEI LIMITI DI EMISSIONE IN ATMOSFERA FISSATI DA NORME NAZIONALI, REGIONALI O LOCALI. VIOLAZIONE DEGLI ART. 7, 8, 10 E 10-BIS DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA. INCOMPETENZA. DIFETTO DI ATTRIBUZIONE. SVIAMENTO DI POTERE. TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE DELLE LINEE GUIDA EEN 9/11. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 9 DEL D.LGS. 79/1999, DELL’ART. 29 DEL D.LGS. 28/2011 E DEGLI ART. 1 E SEGG. DEL D.LGS. 115/2008 ».

V) RIPROPOSIZIONE DEL SESTO MOTIVO DEL RICORSO DI PRIMO GRADO, AI SENSI DELL’ART. 101 C.P.A. ERROR IN IUDICANDO « CON RIFERIMENTO ALL’ASSERITA INESISTENZA DI UN NUOVO INTERVENTO DI EFFICIENZA ENERGETICA RISPETTO AL PRECEDENTE PROGETTO GIÀ INCENTIVATO. VIOLAZIONE DEGLI ART. 7, 8, 10 E 10 BIS DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA, CONTRADDITTORIETÀ. TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DELLE LINEE GUIDA EEN 9/11. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO».

VI) ERROR IN IUDICANDO: CON RIFERIMENTO AI CAPI 12 E 13 DELLA SENTENZA.

5.1. Ha sostenuto parte appellante, detto in sintesi, che il G.S.E. avrebbe erroneamente ricondotto gli atti gravati all’esercizio del potere di decadenza, in luogo del potere espressamente esercitato di “ annullamento d’ufficio ”, così sottraendoli al necessario rispetto dei presupposti applicativi dell’art. 21- nonies della L. 241/1990; nemmeno peraltro questi ultimi sarebbero sussistenti e lo stesso G.S.E. avrebbe riconosciuto che l’intervento posto in essere dalle odierne appellanti ha generato risparmi addizionali; ritiene altresì l’appellante che a un intervento di sostituzione del combustibile fossile nel forno del clinker di una cementeria non sarebbe applicabile il requisito previsto dal punto 1.a dell’Allegato 2 del D. Lgs. 28/2011; l’intervento di cui si controverte è totalmente estraneo alla nozione di impianti termici civili, trattandosi di un forno da clinker, e pertanto non sarebbe applicabile l’anzidetta disciplina, come si desume da un preciso orientamento della Commissione europea alla quale si chiede di deferire la relativa questione interpretativa; il T.a.r. non si sarebbe avveduto che il GSE ha disposto l’annullamento d’ufficio della PPPM e delle RVC per ragioni diverse e ulteriori rispetto a quelle preannunciate nella comunicazione di avvio del procedimento; il G.S.E. non avrebbe mai ed in alcun modo messo in discussione che l’intervento abbia avuto per oggetto (e abbia conseguentemente comportato) il raddoppio dell’impiego dei rifiuti all’interno del forno di cottura del clinker .

6. L’appellante ha concluso chiedendo, previe occorrendo idonea CTU e proposizione alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, delle questioni pregiudiziali di interpretazione di cui alla narrativa medesima, di annullare e riformare la sentenza gravata e, per l’effetto, annullare gli atti impugnati nel giudizio di primo grado.

7. In data 30 aprile 2024 il Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 10 maggio 2024 parte appellata ha depositato memoria di controdeduzioni insistendo per il rigetto dell’avverso gravame. Dopo aver ripercorso le coordinate fattuali della vicenda ha argomentato nel senso dell’infondatezza delle articolate censure evidenziando, tra l’altro, di avere operato nel pieno rispetto della normativa di riferimento laddove consente di esercitare il potere di verifica e controllo anche dopo l’approvazione della PPPM e, quindi, anche in sede di verifica e certificazione. Ha, altresì, evidenziato che controparte non avrebbe rispettato i requisiti sul rendimento minimo di generazione previsti dal D.lgs. 28/2011.

9. In data 20 dicembre 2024 parte appellata ha depositato ulteriore memoria insistendo per il rigetto del gravame.

10. In pari data parte appellante ha depositato a sua volta memoria insistendo per l’accoglimento del gravame.

11. In prosieguo di giudizio tutte le parti (rispettivamente l’appellata il 27 dicembre 2024 e le parti appellanti il 31 dicembre 2024) hanno depositato memorie di replica insistendo per le rispettive conclusioni. Il G.S.E. ha anche eccepito che la relazione del Prof. Ing. Onofrio, prodotta in giudizio in vista della udienza pubblica, sarebbe in primo luogo inammissibile per violazione del divieto dei nova in sede di gravame ex art. 104 c.p.a.

12. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 21 gennaio 2025, è stata trattenuta in decisione.

13. L’appello è da reputare, per le ragioni di cui infra , del tutto infondato.

14. Va preliminarmente disposto, come richiesto dal G.S.E., che non si può, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., prendere in considerazione la relazione peritale di cui sopra siccome prodotta per la prima volta in questa sede di giudizio e pertanto irritualmente. Di tale elaborato non si terrà conto, pertanto, ai fini della decisione di causa.

14.1. Venendo all’esame del gravame, viene in considerazione il primo motivo, col quale parte appellante deduce che il G.S.E. avrebbe erroneamente ricondotto gli atti gravati all’esercizio del potere di decadenza, in luogo di quello espressamente esercitato di “annullamento d’ufficio”, così sottraendoli al necessario rispetto dei presupposti di cui all’art. 21- nonies della L. 241/1990.

Il motivo risulta infondato avendo questa Sezione già avuto modo di inquadrare la tipologia del potere esercitato in casi siffatti nell’alveo della decadenza invece che dell’autotutela così esprimendosi: “Per quanto riguarda l’ulteriore versante censorio che il motivo in esame presenta, è sufficiente osservare che esso postula la configurazione del potere esercitato in termini di autotutela quando invece esso costituisce “espressione di un potere di accertamento e controllo volto ad acclarare lo stato dell’impianto ed accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato, così che quello emesso ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 18/2020)” (Cons. Stato, sez. II, 23 maggio 2023, n. 5095, prendendo specificamente atto di quanto rilevato dall’Adunanza plenaria nei termini che seguono: “ la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell'autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente:

a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall'art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti;

b) per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall'istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto;

c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti ;”).

Del resto il G.S.E., con il provvedimento di accoglimento della PPPM (v. doc. n. 3 fascicolo di primo grado), si era espressamente riservato “ di effettuare i necessari controlli per la verifica della regolare esecuzione delle iniziative, della loro conformità al progetto approvato e alle Linee Guida in vigore alla data di presentazione del progetto, della completezza e regolarità della documentazione da conservare, per un numero di anni pari a quelli di vita tecnica delle tipologie di intervento incluse nel progetto medesimo, idonea a consentire il riscontro di quanto dichiarato nella proposta di progetto in oggetto ”.

14.1.1. Parte appellante deduce, altresì, che sarebbe erroneo il capo 9.3. della sentenza appellata (punti 33 e ss. del gravame) laddove ha statuito che, nel caso di specie, risultavano comunque rispettati i presupposti dell’art. 21 nonies della legge 241/90, siccome in realtà insussistenti e lo stesso G.S.E. avrebbe riconosciuto che l’intervento posto in essere dalle odierne appellanti ha generato risparmi addizionali.

Premesso che tale corno censorio postula la qualificazione del potere esercitato sub specie di autotutela e che invece è da escludere per le ragioni anzidette, di guisa che il motivo non è in grado ex se di refluire negativamente sulla impugnata sentenza, il motivo è comunque infondato.

Viene in particolare in esame quanto dedotto in ordine sia all’effettiva ricorrenza dell’interesse pubblico ed al suo contemperamento con l’interesse privato sia al rispetto del termine decadenziale di 18 mesi.

Va complessivamente rilevato, per quanto attiene al primo aspetto, che le esigenze sottese al legittimo affidamento sono senz’altro recessive rispetto a quelle poste a fondamento dell’atto impugnato intese ad evitare indebiti esborsi.

Invero la tutela dell’affidamento è prevista per ogni operatore economico nei cui confronti un'autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative, mentre qualora un operatore economico prudente ed avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, egli non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato (Corte giustizia Unione Europea, 11 luglio 2019, C n. 180/18; 15 aprile 2021, in causa C-798/18).

In particolare, sulla scorta di tale parametro dell’operatore prudente e accorto di matrice comunitaria, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già escluso la sussistenza di un affidamento rilevante rispetto all’esercizio del potere di decadenza (nel testo anteriore alla novella del 2020), poiché l’ammissione all’incentivo è sempre condizionata al positivo esito della successiva verifica dei requisiti da parte del gestore; pertanto fino allo svolgimento dell’attività di controllo e al suo positivo superamento nessun legittimo affidamento può crearsi nella parte privata in relazione alla sussistenza e alla debenza degli incentivi, tenuto conto che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare tale situazione (cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 novembre 2023, n. 10007; sez. IV 12 ottobre 2022 n. 8719; id . sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 9).

14.1.2. Lamenta per giunta l’appellante che l’obiettivo costituito dalla “ riduzione dell’utilizzo dei combustibili fossili ” è stato raggiunto e questo sarebbe sufficiente al fine di escludere la fondatezza del provvedimento impugnato.

In senso contrario va rilevato che il provvedimento impugnato trova adeguato fondamento nella violazione di quanto previsto dalla suddescritta disciplina in ordine alle caratteristiche degli impianti alimentati da fonti rinnovabili ai fini dell’accesso agli incentivi nazionali e della necessità di rispettare un rendimento minimo di generazione.

14.1.3. Nemmeno il provvedimento può reputarsi tardivo rispetto al termine di 18 mesi stante che il dies a qu o non può che coincidere con l’entrata in vigore dell’art. 6, comma 1, della L. n. 124/2015 (c.d. Legge Madia), che ha appunto stabilito tale lasso temporale. Ritiene precisamente sul punto l’appellante che il dovere di rispettare un termine ragionevole era vigente ben prima del 2015 – in forza dell’art. 21- nonies della L. 241/1990, nella versione originaria introdotta dall’art. 14 della Legge 11 febbraio 2005, n. 15 – e nel caso in esame tale limite temporale, per così dire mobile, deve reputarsi superato in quanto il periodo complessivo decorso è pari a ben 29 mesi.

Anche tale deduzione non persuade in quanto, come segnalato da parte appellata, questa Sezione si è già espressa nel senso che il Collegio ritiene di confermare in questa sede l’orientamento di questo Consiglio, secondo cui “ il nuovo termine dei diciotto mesi in esame non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all'entrata in vigore della L. n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l'esercizio del potere di autotutela amministrativa. Ne consegue che, rispetto a un titolo anteriore all'attuale versione dell'art. 21 nonies, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione. Ad ogni modo, quanto al rispetto del parametro della ragionevolezza del termine, la novella vale come prezioso indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell'osservanza di tale regola ” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 febbraio 2019, n. 849 e precedente ivi citato: id ., 13 luglio 2017, n. 3462)” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 5095 del 23 maggio 2023; v. anche sentenza n. 10920 2023 del 18 dicembre 2023).

14.2. Con il secondo motivo (punti 40-44) parte appellante deduce che sarebbe erroneo l’inquadramento normativo operato dal T.a.r. per il fatto che “ l’intervento di cui si controverte è totalmente estraneo alla nozione di impianti termici civili, trattandosi di un forno da clinker ”. Da ciò infatti discenderebbe che non vi è alcuna esigenza di rispettare il requisito previsto dal punto 1, lett. a, dell’Allegato 2 del D. Lgs. 28/2011.

Orbene, l’infondatezza del rilievo deriva dal fatto che viene in evidenza, contrariamente a quanto opinato dall’appellante, un intervento di sostituzione del combustibile fossile nel forno del clinker di una cementeria al quale è applicabile il requisito previsto dal punto 1.a dell’Allegato 2 del D. Lgs. 28/2011 ovverosia del rendimento di generazione minimo non inferiore all’85 %.

Occorre infatti prendere atto che è pacifico che l’impianto in oggetto utilizza anche biomasse e pertanto trova esattamente applicazione l’art. 2, comma 1, lett. a) del citato decreto legislativo laddove prevede che l’energia da fonti rinnovabili è quella proveniente “ da fonti rinnovabili non fossili, vale a dire energia eolica, solare, aerotermica, geotermica, idrotermica e oceanica, idraulica, biomassa, gas di discarica, gas residuati dai processi di depurazione e biogas ”. Ne consegue che, includendo expressis verbis la norma in esame anche l’alimentazione a “biomassa”, risulta inconferente il profilo di doglianza, riproposto in questa sede, secondo cui l’impianto in questione non sarebbe un impianto termico civile destinato al riscaldamento e al raffreddamento negli edifici, vertendo tale deduzione sulla diversa ed autonoma previsione di cui al punto 1, lett. b), dell’Allegato 2.

14.3. Pure il terzo motivo (punti 45-47), col quale si deduce che il T.a.r. non si sarebbe avveduto che il G.S.E. ha disposto l’annullamento d’ufficio della PPPM e delle RVC per ragioni diverse e ulteriori rispetto a quelle preannunciate nella comunicazione di avvio del procedimento, risulta infondato.

Invero il complesso tenore di tale atto endoprocedimentale (del 30 marzo 2016) consente di escludere la denunciata dissonanza con l’impianto argomentativo dell’atto terminale, fermo restando che “ la sola circostanza che la motivazione del preavviso di rigetto non sia stata riprodotta nel provvedimento finale non vizia quest'ultimo se la decisione finale è assolutamente coerente con le ragioni di rigetto preannunciate nel preavviso, e ciò in quanto la violazione del principio di corrispondenza tra preavviso di rigetto e provvedimento conclusivo si ha nella fattispecie in cui le ragioni espresse nel primo siano incompatibili o del tutto difformi da quelle poste a fondamento del secondo ” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2019, n.3744).

14.4. Con il quarto motivo (punti 48-52), riferito a doglianza dichiarata assorbita dal T.a.r., si lamenta che nessuna norma subordinerebbe il rilascio degli incentivi al rispetto dei valori-limite di emissione da parte degli impianti industriali nei quali siano realizzati gli interventi di efficientamento energetico, limite che sarebbe stato peraltro rispettato.

Premesso che persiste l’ininfluenza di tale motivo ai fini dell’esito del gravame stante l’infondatezza di quanto precedentemente dedotto, quanto sul punto rilevato è comunque da reputare infondato, atteso che il rispetto dei limiti di emissione in atmosfera è espressamente previsto dal Punto 1, lettera b), dell’Allegato 2 al d.lgs. n. 28/2011 siccome dalla seguente formulazione: “ b) rispetto dei criteri e dei requisiti tecnici stabiliti dal provvedimento di cui all’articolo 290, comma 4, del decreto legislativo n. 152 del 2006”. Tale norma, infatti, prevede testualmente che “Con decreto del Ministro dell'ambiente, di concerto con i Ministri della salute e dello sviluppo economico ((...)) sono disciplinati i requisiti, le procedure e le competenze per il rilascio di una certificazione dei generatori di calore, con priorità per quelli aventi potenza termica nominale inferiore al valore di soglia di 0,035 MW, alimentati con i combustibili individuati alle lettere f), g) e h) della parte I, sezione 2, dell'allegato X alla parte quinta del presente decreto. Nella certificazione si attesta l'idoneità dell'impianto ad assicurare specifiche prestazioni emissive, con particolare riferimento alle emissioni di polveri e di ossidi di azoto, e si assegna, in relazione ai livelli prestazionali assicurati, una specifica classe di qualità. Tale decreto individua anche le prestazioni emissive di riferimento per le diverse classi, i relativi metodi di prova e le verifiche che il produttore deve effettuare ai fini della certificazione, nonché indicazioni circa le corrette modalità di installazione e gestione dei generatori di calore. A seguito dell'entrata in vigore del decreto, i piani di qualità dell'aria previsti dalla vigente normativa possono imporre limiti e divieti all'utilizzo dei generatori di calore non aventi la certificazione o certificati con una classe di qualità inferiore, ove tale misura sia necessaria al conseguimento dei valori di qualità dell'aria. I programmi e gli strumenti di finanziamento statali e regionali diretti ad incentivare l'installazione di generatori di calore a ridotto impatto ambientale assicurano priorità a quelli certificati con una classe di qualità superiore ”.

Circa poi il mancato o meno superamento di tali prescrizioni vi è da osservare che tale circostanza, anche ove negativa, non rileva in questa sede stante il tenore della contestazione sul punto effettuata dal G.S.E. con la quale si limita a rilevare che “ il proponente non ha fornito documentazione che consente di verificare [...] il rispetto dei limiti di emissione in atmosfera fissati da norme nazionali, regionali o locali ”.

14.5. Infondato è altresì il quinto motivo (punti 53-59), anch’esso riproposto in questa sede siccome non esaminato dal T.a.r., col quale si lamenta l’illegittimità del provvedimento col quale si è affermato che la Seconda PPPM si configura come un’estensione della precedente configurazione della linea di adduzione dei combustibili al forno, già incentivata con la Prima PPPM e, quindi, non come ulteriore intervento di efficienza energetica.

Invero la stessa parte appellante aveva riconosciuto, col gravame di prime cure, che la Seconda PPPM condivideva alcuni elementi impiantistici con la Prima PPPM così configurandosi una precisa linea di continuità tra gli stessi. In particolare, aveva la Società evidenziato che “ Il progettato incremento consiste nella deviazione del materiale in arrivo dagli esistenti trasporti di cui ai precedenti punti a) e b ), verso la nuova vasca, che è equipaggiata di un impianto di estrazione analogo ma nuovo rispetto a quello già in servizio. Il nuovo impianto condivide quindi con la configurazione impiantistica preesistente soltanto il cassone di ricevimento ed i primi trasporti, compresi vaglio e deferrizzatore ” (punto 62 del ricorso di primo grado). Come evidenziato da parte appellata attraverso la produzione di apposito schema grafico, la sovrapposizione tra i due progetti consente di rilevare che il secondo costituisce l’estensione della precedente configurazione della linea di adduzione dei combustibili al forno già incentivata con la Prima PPPM. Trattasi di elementi sufficientemente eloquenti e che pertanto escludono la necessità di ricorrere ad un approfondimento istruttorio mediante apposita verificazione o CTU, per le quali parte appellante formula apposita richiesta. Ciò risulta effettivamente in contrasto con la disciplina di settore laddove prevede la necessaria novità del secondo impianto. Sul punto parte appellante, altresì, deduce che le Linee Guida ammettono indifferentemente al regime di incentivazione qualsiasi attività che riduca il consumo di energia primaria mentre controparte oppone che ammettere all’incentivazione anche un impianto non nuovo ma frutto di modifiche apportate a quello pregresso andrebbe a vulnerare l’esigenza di porre un limite temporale ai meccanismi di incentivazione.

Orbene, gli elementi testuali ricavabili dagli atti di causa non consentono di inferire la fondatezza di quanto dedotto stante l’esigenza di assicurare indebite estensioni temporali dell’intervento di efficienza energetica ai sensi dell’art. 6.5 delle Linee Guida laddove prevede che il regime di incentivazione opera per “ un numero di anni pari a quelli di vita utile dell’intervento ”.

14.6. Ne deriva l’infondatezza anche del sesto motivo (punti 60-61), essendo espressamente correlato alle precedenti doglianze e che, per le ragioni di cui sopra, sono da intendersi del tutto infondate.

15. Per quanto riguarda (pagina 25 del gravame) infine la riproposizione alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, delle questioni pregiudiziali di interpretazione a tale istanza non è possibile darvi seguito.

In particolare parte appellante torna ad invocare (v. punto 51 del ricorso di primo grado) che sia sollevata questione di compatibilità comunitaria; in particolare, nella denegata ipotesi in cui questo Collegio ritenga che “il punto 1.a dell’Allegato 2 del D. Lgs. 28/2011 riguardi ogni genere di impianto, ivi compresi quelli industriali, si chiede di sollevare questione interpretativa avanti la Corte di Giustizia UE affinché si pronunci sul punto, proponendo il seguente quesito: « se le citate previsioni della Direttiva RED I possano essere interpretate in modo tale da ritenerle compatibili con l’applicazione di una percentuale di efficienza di conversione “non inferiore al 85%” in relazione non solo alle apparecchiature per il riscaldamento e il raffreddamento da energie rinnovabili ma a qualsivoglia intervento di efficientamento energetico »”. L’appellante richiama, a sostegno della prospettata questione, quanto osservato dalla Commissione europea su richiesta di chiarimenti dell’AITEC, con la nota dell’11 luglio 2016.

Ebbene, va osservato che tale documento non consente di evincere una precisa presa di posizione ostativa all’introduzione della contestata disciplina, in quanto con essa si dà atto dell’opportunità di una significativa riduzione del consumo di energia e le distinte percentuali (dell’85% e del 70% rispettivamente per gli impianti “residenziali e commerciali” e per quelli industriali) costituiscono un obiettivo minimo invece che massimo come si desume dall’uso della locuzione “ at least ” per entrambi.

Peraltro, come rilevato dalla Sezione (sentenza n. 5463 del 18 giugno 2024), “ la Corte ha, per un verso, escluso una incompatibilità in astratto con le predette disposizioni europee della normativa nazionale, dall’altro ha lasciato al giudice remittente la valutazione in concreto che la misura nazionale non ecceda quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di aumento della produzione di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili e, inoltre, che la differenza di trattamento tra i produttori nazionali di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili e gli importatori di energia elettrica che non presentano alcuna garanzia di origine sia giustificata dalla natura e dalla struttura del sistema di riferimento del quale essa fa parte ”. Nel caso in esame non vi è dubbio che la maggiore percentuale di produzione affidata alle fonti rinnovabili non solo risulta coerente con le obiettive esigenze, percepite dalla Corte, di implementazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ma risulta non interdetta dalla richiamata nota della Commissione europea di guisa che non sussistono in radice i presupposti per rimettere la questione di compatibilità comunitaria.

Non ritiene, dunque, il Collegio dovere procedere al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in relazione alla manifesta infondatezza delle censure, in base ad orientamenti consolidati che rendono del tutto chiara l’interpretazione delle norme e la loro compatibilità con le norme del Trattato e dei principi eurounitari.

La Corte di Giustizia, infatti, esclude tale obbligo nei casi in cui la questione sollevata non sia rilevante, la disposizione del diritto dell'Unione di cui trattasi sia stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell'Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (Corte di Giustizia 6 ottobre 2021 C561/2019; 15 ottobre 2024, C. 144/23).

16. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

17. Le spese del presente grado di giudizio, stante l’assoluta peculiarità della vicenda, vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 3188/2024), lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO