Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. D'ANGELO Bruno - Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
Dott. CATALDI Grazia - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BON PAN SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA RIPETTA 22, presso lo studio dell'avvocato GERARDO VESCI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato AGOSTINO PACCHIANA PARRAVICINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONINO SGROI, FABIO FONZO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 12/00 del Tribunale di IVREA, depositata il 14/08/00 - R.G.N. 777/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/05/03 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato SGROI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore del lavoro di Ivrea del 21 febbraio 1996 la ON PA srl proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso il 14 dicembre 1995 per il pagamento all'Inps della somma di lire 742.424.000 per contributi relativi al periodo primo marzo 1979 - 31 agosto 1992, oltre a somme aggiuntive ai sensi della legge 48/88 pari a lire 2.967.359.341; eccepiva preliminarmente l'opponente la prescrizione quinquennale dei contributi e l'infondatezza delle due pretese dell'istituto che erano a base dell'ingiunzione, e cioè che non erano dovuti i contributi sulla maggiorazione per il lavoro notturno la quale, secondo la tesi dell'Istituto, per il periodo dal 1989 al 1992 avrebbe dovuto essere computata nella tredicesima e quattordicesima mensilità, in quanto tale maggiorazione non era stata erogata ai dipendenti in forza della espressa previsione dell'art. 14 del C.C.N.L. degli alimentaristi rinnovato il 7 agosto 1991, il quale, con norma di interpretazione autentica, aveva escluso l'incidenza di detta maggiorazione sui vari istituti contrattuali e legali;
non era fondata neppure la ulteriore pretesa dell'Inps relativa al pagamento dei contributi relativi ai soci OR AN, RT TI e RO LD come lavoratori subordinati, in quanto per essi andava escluso il rapporto di dipendenza. Costituitosi l'Inps che contestava le difese della società, il Pretore, con sentenza del 23 gennaio 1999, accoglieva l'opposizione e revocava il decreto ingiuntivo, ma sull'appello dell'Inps la statuizione veniva integralmente riformata dal locale Tribunale, che, con sentenza del 14 agosto 2000, confermava in toto il decreto ingiuntivo.
Quanto ai contributi dovuti per i tre soci, il Tribunale, premesso che sussiste la compatibilita tra la posizione del socio amministratore e quella di lavoratore subordinato ove se ne dimostrino gli elementi distintivi, accertava che costoro svolgevano, in cambio di retribuzione, mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale rivestita, giacché tutti si occupavano in via continuativa e sistematica, nonché con completo inserimento nell'organizzazione, delle relative operazioni materiali riguardanti settori diversi di cui erano responsabili, come risultante da varie denuncie di infortunio sul lavoro: il OR era responsabile del servizio di distribuzione dei prodotti, il RT del settore pane e grissini, ed il RO del servizio tecnico di manutenzione degli impianti;
che la prestazione da loro svolta era analoga a quella svolta da un dipendente;
che il compenso, deciso dal consiglio di amministrazione di cui facevano parte in misura paritaria, prendeva a riferimento la retribuzione da corrispondere ad un lavoratore subordinato, venendo erogato un compenso fisso ed uno ulteriore nel caso avessero lavorato più di 250 giornate, nonché una maggiorazione in caso di prestazioni prolungate e notturne;

inoltre, stante la posizione paritaria tra i soci, le decisioni venivano prese dal consiglio di amministrazione, che svolgeva il ruolo decisionale prevalente, di talché era ravvisabile il vincolo di subordinazione inteso come eterodirezione, ovvero soggezione al potere direttivo di altro organo, considerato altresì che il potere di rappresentanza esterna spettava il presidente. Il Tribunale considerava infine irrilevante la volontà espressa dalle parti di volere escludere il vincolo di subordinazione, dovendosi avere riguardo alla concrete modalità di svolgimento del rapporto. In relazione all'altra pretesa dell'Istituto, il Tribunale, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, affermava che la esclusione da parte del contratto collettivo delle maggiorazioni per lavoro notturno nel computo delle mensilità aggiuntive, non poteva estendersi alle prestazioni di carattere previdenziale, che sono intese a realizzare prevalenti interessi pubblicistici, ed escludeva altresì l'applicabilità ratione temporis del disposto dell'art 3 del DL 14.6.96 n. 318, convertito in legge 29.7.96 n. 402, non avendo la norma efficacia retroattiva. Il Tribunale affermava altresì l'infondatezza dell' eccezione di prescrizione, peraltro non coltivate in sede di conclusioni del ricorso in opposizione, essendo applicabile la prescrizione decennale in forza dell'art. 3 comma 9 lettera a) della legge 8 agosto 1995 n. 335, con la sospensione triennale di cui all'art 2 comma 19 del DL 463/83, convertito in legge 638/83. Quanto poi alla misura delle sanzioni civili, riteneva applicabile la disciplina vigente all'epoca delle violazioni, non già quella più favorevole introdotta da disposizioni successive. Avverso detta sentenza la società soccombente propone ricorso affidato a quattro motivi illustrati da memoria.
Resiste l'Inps con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, in relazione alle posizioni del RT, del OR e del RO si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2380, 2389, 2094, 2099, 2222 e seg. Cod. civ., dell'art. 12 legge 153/69 e degli artt. 112, 342 e 437 cod. civ. nonché difetto di motivazione, perché la tesi del Tribunale secondo cui le mansioni svolte da costoro non erano riconducibili alla carica sociale, sarebbero contraddette dalle seguenti circostanze evidenziate in atti e non considerate: dall'essere i medesimi soci fondatori e per avere rilasciato fideiussioni alla società; dalla previsione dello statuto di delegare al consiglio di amministrazione il compenso degli amministratori;
dall'accordo tra i soci di operare uti domini;
dalle deliberazioni sociali escludenti l'esistenza di rapporto di lavoro subordinato da parte degli amministratori medesimi;
inoltre non sarebbero neppure stati applicati gli ordinari parametri per l'individuazione della subordinazione, essendosi stato trascurato quello per relativo alla volontà espressa dalle parti. Con il secondo motivo, in relazione ai contributi richiesti per la incidenza della maggiorazione per il lavoro notturno sulle mensilità aggiuntive, si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2099, 1321, 1322, 1362 e seg. cod. civ. , dell'art. 12 legge 153/69 e dell'art. 6 legge n. 389 del 1989, nonché difetto di motivazione;

premesso che dette maggiorazioni non erano state di fatto erogate ai dipendenti, si assume che, essendo pacifico che le maggiorazioni medesime concernevano normali turni notturni, la retribuzione spettante dovrebbe essere determinata alla stregua della contrattazione collettiva, stante l'esclusione del principio di onnicomprensività della retribuzione, e nella specie la norma di interpretazione autentica di cui all'art 14 in calce al C.C.N.L. del 1991 escludeva l'incidenza della maggiorazione in oggetto sugli istituti contrattuali e di legge;
quanto alla fiscalizzazione, erroneamente negata dall'Inps, si assume che la ratio della legge 338/89 è quella di assicurare una par condicio tra le aziende, che viene realizzata attraverso il riferimento alla contrattazione collettiva, e nella specie sussisterebbe il diritto alla fiscalizzazione, avendo essa ricorrente applicato regolarmente la contrattazione collettiva.
Con il terzo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 3 commi 9 e 10 della legge 335/95 e difetto di motivazione, si assume che l'eccezione di prescrizione, sollevata nell'atto di opposizione (non essendo necessaria la sua esplicita reiterazione nelle conclusioni) e riproposta in appello, sarebbe fondata poiché il Tribunale si era limitato ad affermare l'applicabilità della prescrizione decennale, senza chiarire i motivi, ne' l'iter logico che l'aveva condotto a tale conclusione.
Con il quarto motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 53 RDL 1827/1935, 23 L. 218/52, 12 L. 153/69, 4 L. 48/88, 1 commi 217, 225, 233 L. 662/96, 3 L. 166/91, 14 L. 448/98, 116 L. 388/2000 nonché difetto di motivazione, perché il Tribunale avrebbe erroneamente escluso l'applicazione delle disposizioni più favorevoli invocate da essa ricorrente in relazione alla misura delle sanzioni conseguenti all'asserita omissione contributiva. Il terzo motivo va accolto con conseguente assorbimento non solo del quarto, che attiene alla misura delle sanzioni e che come tale presuppone necessariamente la determinazione dei contributi che si assumono evasi, ma anche degli altri due motivi, che attengono al merito della pretesa fatta valere dall'Istituto.
È noto infatti che l'eccezione di prescrizione configura una questione preliminare di merito, e che per giurisprudenza costante, fra le tante Cass. n. 4151 del 4 aprile 1992, l'esame dell'eccezione di prescrizione del diritto fatto valere in giudizio ha natura preliminare rispetto alla disamina del merito, in quanto l'eventuale estinzione di esso fa venir meno ogni interesse della parte all'accertamento dell'esistenza del diritto azionato. Invero, ancorché nella specie, considerato il periodo dell'asserita omissione contributiva (1979/ 1992), la prescrizione potrebbe operare solo parzialmente, appare tuttavia necessario decidere preliminarmente quale sia il periodo non prescritto sul quale va fecalizzata e limitata la decisione delle questioni poste con i primi due motivi di ricorso, stante il nesso non occasionale, e quindi il rapporto di dipendenza, che collega il merito delle pretese dell'Inps con il periodo in cui le stesse devono essere verificate (nello stesso senso Cass. n. 2328 del primo marzo 1995).
Va rilevato altresì, ancora in via preliminare, che è inammissibile, in relazione al terzo motivo, la censura di difetto di motivazione in ordine alla prescrizione, perché questa non può dedursi con riferimento ad una questione di diritto, giacché se la decisione è conforme a diritto, la Corte non deve cassare la sentenza ma solo correggerne la motivazione ai sensi dell'art. 384 secondo comma cod. proc. civ., mentre se la statuizione si fonda su una violazione o falsa applicazione di norme, essa va cassata per tale assorbente motivo (Cass. n. 449 del 25 febbraio 1970). Nella specie la statuizione sulla prescrizione (questione sollevata in primo grado, essendo irrilevante la sua mancata reiterazione espressa nelle conclusioni e riproposta in appello) adottata dalla sentenza impugnata, non è conforme a diritto, giacché, nell'affermare che la prescrizione è decennale ai sensi dell'art. 3 comma 9 lettera a) della legge n. 335 del 1995, si è completamente omesso di considerare sia il disposto dell'ultima parte della medesima disposizione, laddove si prevede che "a decorrere dal primo gennaio 1996 tale termine è ridotto a cinque anni salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti" (evento quest'ultimo che non riguarda la presente fattispecie), sia il disposto del decimo comma dello stesso articolo, laddove si prevede che "I termini di prescrizione di cui al comma 9 si applicano anche alle contribuzioni relative a periodi precedenti la data di entrata in vigore della presente legge, fatta eccezione per i casi di atti interruttivi già compiuti o di procedure iniziate nel rispetto della normativa preesistente."
Con la disposizione in commento, il legislatore, riducendo i termini prescrizionali anche per i periodi anteriori alla data di entrata in vigore della legge ed invertendo la precedente tendenza all'allungamento dei tempi di prescrizione dei contributi (giacché con l'art. 41 della legge 30 aprile 1969 n. 153 era stato portato al decennio il termine quinquennale già fissato per i contributi AGO dall'art. 55 del RDL 4 ottobre 1935 n. 1827 convertito nella legge 6 aprile 1936 n. 1155, e per di più erano stati sospesi per un triennio i contributi dovuti ad Inps ed Inail ad opera dell'art. 2 comma 19 del DL 12 settembre 1983 n. 463, convertito nella legge 11 novembre 1983 n. 638), ha inteso salvaguardare sia le esigenze di certezza dei datori di lavoro debitori, sia le esigenze di speditezza e quindi di semplificazione dell'accertamento, lasciando permanere il più lungo termine decennale solo per quei crediti contributivi, anche risalenti a periodi remoti, che fossero già stati accertati prima dell'entrata in vigore della legge (o da accertare tempestivamente nel periodo intermedio di cui più oltre si dirà) e per i quali l'Inps, tramite il compimento di atti interruttivi o l'adozione di idonee procedure, avesse dimostrato di volerne ottenere il recupero.
La nuova disciplina della prescrizione dei contributi destinati alle gestioni pensionistiche (comma 9 lettera a) viene così regolata:
a) per i contributi relativi a periodi successivi alla data di entrata in vigore della legge 17.8.95 la prescrizione resta decennale fino al 31 dicembre 1995, mentre si riduce, senza possibilità di deroga, a quinquennale dal primo gennaio 1996, e parimenti quinquennale sarà ormai "a regime" per i contributi dovuti dal 1996 in poi;

b) per i contributi relativi a periodi "precedenti" alla data di entrata in vigore della legge viene prevista la medesima disciplina sub a), stante il richiamo che il comma 10 opera all'intero comma 9. Vi è però una differenza: per questi contributi permane tuttavia il termine decennale precedente ove, entro il 31 dicembre 1995, siano stati compiuti dall'Istituto atti interrottivi, ovvero siano iniziate procedure nel rispetto della normativa preesistente. Valgono quindi tutti gli atti interrottivi compiuti sia prima dell'entrata in vigore della legge 335/95, sia dopo, purché entro il 31 dicembre 1995. Si è osservato da alcuni commentatori che non è stato previsto dalla legge alcun meccanismo di salvaguardia dei termini di prescrizione in corso di maturazione, diversamente da come si provvide con l'art. 252 dip. att. cod. civ. in occasione dell'entrata in vigore del codice civile. Tuttavia - avendo disposto che la riduzione del termine da decennale a quinquennale opera solo dal primo gennaio 1996 - si è data la possibilità all'Inps di mantenere il regime prescrizionale decennale per i contributi pregressi, adottando nel periodo intermedio che va dalla data di entrata in vigore della legge, 17 agosto, al 31 dicembre 1995, atti interrottivi ovvero iniziando idonee procedure;
resta ovviamente ferma la prescrizione decennale anche nei casi in cui, come già rilevato, l'Istituto ha posto in essere i medesimi atti prima del 17 agosto 1995 (ossia "nel rispetto della normativa preesistente"). c) Ove questi atti siano effettuati nel detto periodo intermedio, o anche anteriormente ad esso, verrà fatto salvo da prescrizione il decennio precedente alla data della interruzione ovvero alla data di inizio della procedura;
Quanto poi all'applicabilità della sospensione triennale di cui all'art. 2 comma 19 della legge 638/83, va operata un'ulteriore distinzione:
d) Nel caso in cui "prima" dell'entrata in vigore della legge (17 agosto 1995) non vi siano stati atti interruttivi, ne' procedure di recupero, il termine di prescrizione è, come già detto, quinquennale e non si applica la sospensione triennale citata di cui all'art. 2 comma 19 della legge 638/83, che viene dunque meno con effetto immediato. Lo si desume, in primo luogo dal tenore della seconda parte del comma 10 che dispone seccamente "Agli effetti dei computo dei termini prescrizionali non si tiene conto della sospensione...,". Inoltre, come rilevato da alcuni commentatori, va considerato che il citato art. 2 riguardava sia la gestione pensionistica Inps, sia quella Inail, per la quale sicuramente dalla data di entrata in vigore della legge il termine è quinquennale (comma 9 lettera b), ed allora se si fosse inteso rinviare al primo gennaio 1996 la fine della sospensione triennale per i contributi Ago, sarebbe stato necessaria una disposizione atta a distinguere i due tipi di contributo, che invece non si ravvisa. Pertanto si deve concludere che per i contributi relativi a periodi anteriori all'entrata in vigore della legge, mentre gli atti interruttivi posti in essere nel periodo intermedio 17 agosto/31 dicembre 1995 valgono a perpetuare il termine di prescrizione decennale, non valgono però al mantenimento della sospensione triennale;

e) Se la sospensione citata non è più operante dalla data di entrata in vigore della legge, tuttavia, nel caso in cui - prima di questa data - siano stati emessi atti interruttivi, i medesimi valgono a sospendere la prescrizione per il triennio, giacché il comma 10 seconda parte, dopo avere appunto enunciato che non si tiene conto della sospensione triennale, dispone però "fatti salvi gli atti interrottivi compiuti e le procedure in corso", per cui, a titolo di esempio, un atto interruttivo compiuto nel 1993 vale a far salvi i contributi dovuti nel 1980.
Va pertanto accolto il terzo motivo di ricorso, con assorbimento dei primi due e del quarto;
la sentenza va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altro Giudice che si designa nella Corte d'appello di Torino, il quale deciderà in ordine alla prescrizione seguendo i principi sopra illustrati ed all'esito procederà all'esame del merito. Il Giudice del rinvio provvedere anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, assorbiti gli altri;

cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 2003.
Depositato in Cancelleria il 7 gennaio 2004