08 89 1-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 19/12/2017 Sent. n. sez. GIACOMO PAOLONI ⚫ Presidente 2368/2017 - Rel. Consigliere PIERLUIGI DI STEFANO - REGISTRO GENERALE GAETANO DE AMICIS N.35282/2017 ALESSANDRA BASSI • PIETRO SILVESTRI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AS AR nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 06/03/2017 del tribunale del riesame di Reggio Calabria sentita la relazione svolta dal Consigliere PIERLUIGI DI STEFANO;
conclude per Sentite le conclusioni del PG GIANLUIGI PRATOLA che l'inammissibilità del ricorso. Udito l'avvocato Andrea ALVARO che si riporta ai motivi di ricorso e insiste per l'accoglimento. RITENUTO IN FATTO 1. TI AR è stato sottoposto con ordinanza del gip di Reggio Calabria del 10 febbraio 2017 agli arresti domiciliari per i reati di associazione finalizzata alla commissione di reati in materia di appalti, aggravata ex art. 7 I. 203/1991 (capo 3) e turbativa d'asta (capo 11), fatti commessi tra il 2012 e 2014. 1.1 Il tribunale del riesame di Reggio Calabria con ordinanza del 6 marzo 2017 ha confermato il provvedimento.

2. Tale misura è stata applicata nell'ambito di un più ampio procedimento nei confronti di numerosi indagati in cui sono in contestazione, sulla scorta di un materiale di indagine fondato essenzialmente su attività di intercettazioni telefoniche ed ambientali, acquisizione di documentazione delle Amministrazioni, dichiarazioni di collaboratori di giustizia:

2.1 Il reato di associazione mafiosa (capo 1) con riferimento ad attività del gruppo di "'ndrangheta" Piromalli, operante da epoca risalente nell'area di Gioia Tauro. Oggetto del presente procedimento sono le attività dei componenti della famiglia LÀ, imprenditori nel settore edile, che hanno svolto la loro attività sfruttando le condizioni di mafiosità e nell'interesse economico della associazione (sono definiti «imprenditori di riferimento della cosca Piromalli nel settore degli appalti di lavori pubblici edilizio/urbanistici»). - 2.2 Nell'ambito delle attività dei LÀ, vari reati in tema di acquisizione di commesse di lavori pubblici con attività sistematica di condizionamento illecito delle aggiudicazioni. Sono quindi in contestazione una pluralità di reati di turbativa d'asta ed altri a queste strumentali nonché una associazione per delinquere (capo 3) finalizzata a tali illeciti;
di questa associazione sono stati ritenuti fare parte sia dei componenti della associazione mafiosa Piromalli che vari soggetti, titolari di imprese, funzionari pubblici, rappresentanti di imprese dedite alla attività di rilascio di certificazioni per la partecipazione alle gare pubbliche, che hanno in vario modo partecipato ai reati fine.

2.3 Le modalità di commissione delle singole condotte di turbativa sono state finalizzate sia alla acquisizione degli appalti "truccando" le gare che a rendere possibile l'acquisizione delle commesse da parte dei LÀ pur non avendo più le loro imprese (in quanto coinvolte in precedenti procedimenti per reati analoghi) la possibilità di partecipare direttamente. In particolare, si è trattato di: 。 l'ottenimento da dipendenti delle stazioni appaltanti delle buste contenenti le offerte delle altre imprese. o La creazione di cartelli di imprese che presentavano offerte coordinate sotto la regia dei LÀ in modo da consentire il pilotaggio delle aggiudicazioni delle gare stesse. o La utilizzazione di imprese dotate dei requisiti per la partecipazione alle gare che acquisivano delle commesse che, in realtà, erano poi gestite dai LÀ. A tale fine venivano creati raggruppamenti temporanei di imprese o associazione temporanee di imprese ovvero veniva utilizzato l'istituto dell' "avvalimento".

2.4 Le imprese formalmente vincitrici, quindi, non avrebbero poi svolto i lavori: questi erano di esclusiva gestione dei LÀ che, secondo l'ipotesi principale di accusa, si avvalevano di TO OR che veniva indicato dalle imprese aggiudicatrici quale proprio procuratore speciale così potendo operare in nome loro. Alle imprese che facevano da schermo era riconosciuta una percentuale sul valore dell'appalto (dal 2,5 al 5%).

3. Il ruolo di TI nel reato associativo era il seguente: 2 in sintesi, fa il progettista, si prende le segnalazioni del responsabile del procedimento per l'unico lavoro contestato, diventa procuratore speciale per alcuni appalti al posto di TO». Il ruolo di quest'ultimo veniva assunto, secondo gli inquirenti, quando in relazione proprio alla presenza del TO venivano disposte misure interdittive antimafia nei confronti delle società AM e BI TR.

3.1 Secondo il capo di imputazione 11, contestazione di turbativa d'asta (gara per la costruzione di un nuovo edificio scolastico in Bagnara Calabra), TI aveva il ruolo, insieme a RZ EL, di tecnico di fiducia di LÀ ES. La condotta specifica di turbativa era consistita nell'avere i vari indagati ottenuto dal responsabile del procedimento e progettista dell'opera, RE NO, con sei giorni di anticipo, la notizia della proroga dei termini di presentazione delle offerte nonché, in occasione di incontri presso lo studio dello RZ, «indicazioni circa le modalità di compilazione dell'offerta, anche dal punto di vista tecnico, così avvantaggiano l'impresa rispetto alle concorrenti».

4. Confermata la gravità degli indizi, il tribunale confermava anche le esigenze cautelari ritenendo evidente la pericolosità attuale sulla scorta della valutazione delle condotte in questione.

5. TI ricorre con atto a firma del difensore:

5.1 Primo motivo: vizio di motivazione e violazione legge. Premesso che la presunta partecipazione alla associazione è desunta da un unico reato fine, rammenta che il ricorrente, in occasione dei due interrogatori di garanzia in sede di convalida di fermo e dopo la emissione di nuova misura ex articolo 27 cod. proc. pen. aveva chiarito: - di aver svolto la sua comune attività di ingegnere;
che lo studio nel quale lavorava era da lui condotto in parziale locazione essendo di proprietà dell'architetto RZ;
che RZ svolgeva in altre stanze dello stesso studio la propria e separata attività professionale, non essendovi fra i due alcuna associazione. Il tribunale, però, non aveva in alcun modo risposto alle allegazioni in ordine alla totale assenza di rapporti di associazione con RZ. Osserva, quindi, che nel provvedimento impugnato e nella ordinanza di custodia non risultano individuate affatto sue condotte specifiche e, quanto all' unico reato fine, rileva la assenza di rapporti con il responsabile unico del procedimento, l'architetto RE, non risultando mai la sua presenta agli incontri videoregistrati dalla polizia giudiziaria. Lo stesso provvedimento di custodia dà atto del contenuto di un SMS da cui risulta che RZ gli chiedeva la disponibilità del tavolo del suo studio, a titolo di cortesia, per l'incontro che vi sarebbe stato in sua assenza, circostanza confermata dalla videoregistrazione. 3 Le intercettazioni dimostrano solo una condotta del tutto neutrale, ovvero che il ricorrente aveva semplicemente consegnato allo spedizioniere i plichi con delle gare ed aveva operato quale progettista per il consorzio OS insieme ad altri professionisti i quali non sono stati neppure indagati. Quindi nella ordinanza impugnata è stato valorizzato il dato della presenza nello studio senza alcuna attività specifiche. La assenza di elementi della partecipazione alla singola turbativa d'asta fa venir meno le condizioni della presunta partecipazione al reato associativo essendo del tutto irrilevante il ruolo di "procuratore speciale" per le imprese aggiudicatarie degli appalti essendo una regolare attività professionale, svolta senza alcun collegamento con il soggetto che la svolgeva in precedenza. Inoltre, il tribunale continua a valorizzare il presunto dato dell'accesso alla casella di posta elettronica utilizzata per lo scambio di messaggi conservati nella cartella bozze, non tenendo conto dei suoi chiarimenti: semplicemente risultava che l'utenza telefonica corrispondente al servizio di Internet dello studio era intestata a lui ed era in uso anche all'architetto RZ;
non vi era, invece, alcuna evidenza di utilizzazione della casella di posta elettronica da parte del ricorrente. Anche in questo caso, il tribunale si limita a ribadire la tesi degli inquirenti senza alcuna considerazione delle ragioni della difesa.

5.2 Secondo motivo: violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta sussistenza della aggravante di mafia non essendovi alcun elemento indiziario al riguardo.

5.3 Terzo motivo: violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alle esigenze cautelari, di cui si è affermata la sussistenza senza alcun argomento a sostegno. CONSIDERATO IN DIRITTO Sono fondati tutti i motivi.

1. Quanto al primo motivo, vi è effettivamente una grave carenza di motivazione sulla gravità degli indizi per entrambi i reati contestati. Secondo la motivazione del tribunale, queste sono le ragioni della responsabilità sia per il reato associativo che per il capo 11: l'odierno indagato si è dimostrato essere un professionista al servizio del gruppo e che, nello svolgimento della professione di ingegnere, agendo in accordo con il collega di studio ... RZ e in adesione al programma criminoso ... ha messo a disposizione sodalizio le proprie competenze la base logistica costituita dal proprio studio professionale per predisporre ed inoltrare nei termini di volta in volta previsti dalle stazioni appaltanti, sovente oggetto di proroghe di favori ottenuti grazie ai buoni uffici del predetto LÀ, le offerte per la partecipazione alle gare d'appalto di interesse nel cartello di imprese colluse ... Il ruolo dell'indagato emerge in modo pregnante con riferimento alle condotte poste in essere dai coindagati per alterare la gara relativa ai lavori per la " realizzazione del nuovo liceo scientifico di Bagnara calabra;
infatti, in tale circostanza, l'indagato metteva a disposizione il proprio studio per gli incontri, che, in caso di regolare svolgimento delle operazioni gara, non avrebbero avuto ragion d'essere, tra il RUP NO RE da un lato, che forniva indicazioni sulla gara medesima, ed il LÀ ed il TO dall'altro. La gara è stata chiaramente alterata e falsata dai rapporti di ingiustificata collaborazione intrattenuti dal progettista e responsabile unico del procedimento architetto NO RE con TO OR e con i progettisti (OL e ON) cui era stata commissionata la predisposizione degli atti necessari per la partecipazione alla gara in questione. A colorare in termini di sicura ed ulteriore illiceità dell'ingegner TI _ sono la nomina di quest'ultimo - in sostituzione di TO OR soggetto ormai compromesso quale procuratore speciale delle imprese aggiudicatarie degli appalti di cui ai capi 17. 19 .... e 22. Ed ancora, appare particolarmente significativo l'accesso (dall'utenza telefonica intestata proprio al TI) alle caselle di posta elettronica adoperata nel cartello di imprese facente capo al LÀ per lo scambio di comunicazioni riservate ...>>. Inoltre, TI (con RZ) diveniva procuratore speciale degli appalti "lungomare”, “polifunzionale” ed "asmara" (quest'ultimo riguardava espressamente il capo 11). Il vantaggio economico perseguito dal ricorrente era, secondo il tribunale, il vantaggio economico di entrare, quale libero professionista, nel «lucroso settore degli appalti riconducibili al gruppo imprenditoriale LÀ».

1.1 Si tratta di una motivazione gravemente carente sia in sé che quanto alla mancanza di risposte agli argomenti della difesa che contestava concretamente la portata degli elementi indiziari. Il ruolo nel capo 11 è assolutamente incerto per la palese vaghezza del provvedimento che non chiarisce, come del resto non lo chiariva neanche il capo di imputazione, quale sia stata la modalità della frode che ha consentito di vincere l'appalto. Peraltro in alcun modo si chiarisce il ruolo causale delle attività proprie di progettista del ricorrente, non comprendendosi neanche se il suo ruolo sia stato di concorrente materiale o morale: gli elementi riferiti ai contatti personali tra committenti e progettisti presso lo studio di questi ultimi, privi di attitudine a caratterizzare di per sé l'apparentemente regolare attività di progettista come illecita, certamente non attengono alla alterazione della gara. Peraltro, mancano le risposte alle efficaci deduzioni della difesa sul non esservi neanche prova della partecipazione di TI a questi incontri. 5 Quindi per la partecipazione al reato del capo 11 effettivamente la motivazione manca.

2. Ciò comporta il venir meno anche degli elementi fondanti la responsabilità per il reato associativo che, pur se l'accusa viene formulata in termini di partecipazione ad ipotetiche plurime vicende, in realtà si esaurisce nella presunta commissione della turbativa per la gara della scuola di Bagnara Calabra nonché nel ruolo di procuratore speciale anche per altri appalti;
per tale ultima attività, che è in sé lecita, non sono state neanche esposte le concrete ragioni per le quali, invece, rappresentasse una forma di partecipazione alla complessa vicenda criminale.

3. A questa totale carenza di motivazione sulla partecipazione alla associazione per delinquere, sia quanto alla indicazione di elementi a carico, doverosa a fronte della specifica contestazione, che quanto alla valutazione degli elementi non certo irrilevanti indicati dalla difesa, si aggiunge la evidente carenza ed erroneità in diritto dell'affermazione di sussistenza della aggravante di cui all'art. 7 I. 203.1991, contestata con il secondo motivo. Secondo l'ordinanza del riesame gli elementi raccolti, genericamente richiamati, devono ritenersi estremamente significativi e dimostrativi della consapevolezza dell'indagato di favorire con la propria condotta la cosca Piromalli, o, quantomeno, della sua ignoranza colpevole del fatto che la agevolassero i suoi complici.

3.1 Innanzitutto, per quanto riguarda la presunta consapevolezza effettiva di favorire i Piromalli, si tratta di una mera affermazione che non viene collegata ad alcun elemento concreto che lo dimostri ma ad un rinvio a quanto ritenuto dal gip la cui ordinanza, però, non fa alcuna valutazione analitica di tali elementi ma essa stessa si limita a generiche asserzioni e rinvii agli atti di indagine che si risolvono in una pregiudiziale adesione all'ipotesi di accusa. Tale obiettiva incertezza, del resto, è dimostrata dalla motivazione "alternativa": o il ricorrente era direttamente consapevole, o, in ogni caso, doveva saperlo e la sua ignoranza era colpevole («si ritiene che la circostanza che AN RI agevolasse con la propria condotta professionale la cosca mafiosa dei Piromalli, fosse pienamente conosciuta o quantomeno conoscibile dall'odierno ricorrente»).

3.2 In tale secondo caso, oltre alla totale carenza di (motivazione sugli) indizi si aggiunge una palese violazione di legge per l'erronea interpretazione degli artt. 59, secondo comma, e 118, cod. pen. nonché art. 7, 1. 203/1991 laddove si afferma che la citata aggravante, nella forma della "finalità agevolatrice", riguardi una modalità dell'azione per cui debba essere applicata, ai sensi dell'art. 59, secondo comma, cod. pen., quale circostanza "oggettiva" colposamente ignorata. 6 A prescindere che, anche nella diversa prospettiva della attribuibilità colposa, è mancata qualsiasi motivazione sulla sussistenza di tale colpa né è stato chiarito in cosa dovesse consistere la «ordinaria diligenza» che si afferma essere mancata, va considerato come sia del tutto erronea l'interpretazione delle citate disposizioni.

3.3 Si è in presenza di un'aggravante che, secondo la disciplina dell'art. 118 cod. pen. ("Le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l'intensità del dolo, il grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono"), rientra tra quelle "concernenti i motivi a delinquere". Tale aggravante, quindi, non si applica agli altri concorrenti che non abbiano agito in base alla medesima finalità. La disciplina esplicita e speciale dell'art. 118 cod. pen., ovviamente, non consente di applicare agli stessi casi la disposizione generale dell'art. 59, secondo comma, cod. pen. Si condivide, quindi, la lettura data da questa Corte con le sentenze Sez. 6, n. 29816 del 29/03/2017 - dep. 15/06/2017, Gioffrè e altri, Rv. 270602 ("sotto il profilo c.d. dell'agevolazione mafiosa, l'aggravante prevista dall'art. 7, comma 1, d.l. 13 maggio 1991, n. 152 convertito in legge 12 luglio 1991, n. 203, in quanto incentrata su una particolare motivazione a delinquere e sulla specifica direzione finalistica del dolo e della condotta, configura una circostanza soggettiva, a differenza dell'uso del metodo mafioso che invece si connota per il carattere oggettivo, derivando quell'aggravante dalle modalità di realizzazione dell'azione criminosa") e Sez. 3, n. 36364 del 20/5/2015, Mancuso. Va dato conto di decisioni di apparente segno contrario: -- Sez. 2, n. 3428 del 20/12/2012 - dep. 23/01/2013, Buonanno e altro, Rv. 254776 che, secondo la massima ufficiale, afferma il contrario di quanto qui sostenuto, ma dalla lettura della motivazione risulta chiaramente riferita alla diversa aggravante del "metodo mafioso". - Sez. 2, n. 52025 del 24/11/2016 - dep. 06/12/2016, Vernengo, Rv. 268856; Sez. 5, n. 10966 del 08/11/2012 - dep. 08/03/2013, Minniti, Rv. 255206, non rilevanti di per sé perché prive di motivazione autonoma in quanto si limitano ad aderire alla decisione Sez. 6, n. 19802 del 22/01/2009 dep. 09/05/2009, Napolitano, Rv. 244261. - Quest'ultima afferma che "L'aggravante è oggettiva, ai sensi dell'art. 70 c.p., n. 1, perché riguardante una modalità dell'azione in quanto rivolta ad agevolare un'associazione di tipo mafioso, cui corrisponde sotto il profilo soggettivo il dolo specifico, e si trasmette a tutti i concorrenti, compreso l'affiliato favorito, in quanto, pur perseguendo il proprio tornaconto, concorre nell'agevolazione all'associazione criminale alla quale appartiene". Tale lettura, però, non è 7 condivisibile in quanto la qualificazione ai sensi dell'art. 70 cod. pen. non rileva per la applicazione dell'art. 118 cod. pen. che determina in modo autonomo i casi di valutazione delle circostanze nei confronti della sola "persona cui si riferiscono". E, che la si definisca circostanza oggettiva o soggettiva ex art. 70 cod. pen., la finalità agevolatrice è certamente riferibile ai "motivi a delinquere" dell'art. 118 cod. pen. (e, pertanto, non può essere estesa ai concorrenti). Anche alla luce di tali precedenti, quindi, si conferma che non può attribuirsi a titolo di colpa l'aggravante della "finalità agevolatrice".

4. Il terzo motivo è fondato poiché la motivazione sulle esigenze cautelari è meramente apparente. Il Tribunale del riesame ha, difatti, motivato solo con formule stereotipate senza alcun riferimento concreto e senza tenere conto delle obiezioni della difesa. Ha genericamente valorizzato la gravità delle condotte senza alcuna considerazione del concreto ed attuale pericolo di recidiva, non tenendo conto della distanza temporale dai fatti.

5. Per il primo ed il secondo motivo l'annullamento va disposto con rinvio al giudice di merito per un nuovo esame. Per il terzo motivo, invece, l'annullamento va disposto senza rinvio, con immediata revoca della misura. Va, infatti, considerato che, in una ordinanza impugnata di oltre 40 pagine che conferma, richiamandone integralmente il contenuto, una ben più ampia ordinanza di custodia in cui risulta trasfuso pressoché tutto il materiale di indagine, risultano individuati tutti i presupposti in fatto sulla scorta dei quali dovrebbe procedersi ad un giudizio di sussistenza di gravi esigenze cautelari. Quindi, per quello che riguarda il ricorrente, è significativo che, pur non essendo certamente l'ordinanza caratterizzata da eccessiva sintesi, la motivazione sulle esigenze cautelari nei suoi confronti sia limitata ad una serie di inconsistenti clausole di stile. Tenuto allora conto della limitatezza dei fatti contestati, una gara alterata ed altre presunte irregolarità riferite ad un contesto temporale breve e risalente a 4/5 anni addietro, della assenza di qualsiasi elemento indicativo di condotte illecite nel periodo successivo, della piena ostensione degli elementi valutabili, è evidente che non risulta esservi alcuna possibilità attuale di esito positivo di un giudizio di rinvio non potendosi affermare esigenze cautelari gravi ed attuali alla luce dei dati presupposti. Il rinvio va comunque disposto per il nuovo giudizio sui gravi indizi di colpevolezza per i reati di cui ai capi 3) ed 11) della rubrica e per la contestata aggravante di cui all'art. 7 I. 203/1991 non potendosi escludere l'interesse del 8 ricorrente alla decisione sul punto, senza avergli dato possibilità di interlocuzione sul punto. L'effettiva trattazione del procedimento di rinvio sarà però condizionato alla effettiva espressione da parte del ricorrente, entro l'inizio della discussione innanzi al Tribunale del riesame, del suo interesse alla decisione pur a fronte della cessazione della misura.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente alle esigenze cautelari e ordina l'immediata liberazione di TI AR, se non detenuto per altra causa, mandando alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. pen. Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente ai gravi indizi di colpevolezza per il reato associativo di cui al capo 3) della rubrica e per la relativa contestata aggravante di cui all'art. 7 1. 203/1991 e rinvia per nuovo esame su tali punti al tribunale di Reggio Calabria. Roma, così deciso nella camera di consiglio del 19 dicembre 2017 Il Consigliere estensore il Presidente Giacomo Paoloni Pierluigi Di Stefano | DEPOSITATO IN CANCELLERIA 23 FEB 2018 M IL FUNZIONARIO GIUDIZIARK E R Piera Esposito 9