Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. FERDINANDO ZUCCONI GALLI FONSECA Primo Presidente Aggiunto

1. Dott. VI PICOZZI Consigliere
2. " BR DE MA "
3. " RD CO " Udienza pubblica
4. " TO AT " del 28.2.1989
5. " DO CA OR " SENTENZA
6. " VI LE " N.4
7. " BR IC " REGISTRO GENERAL
8. " NC CO " N. 25302/89
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal P.G. c/
1) TA US, nato l'[...]
2) CA LI, nata il [...]
3) LE GI, nato [...]
4) ZZ TO, nato il [...]
avverso la sentenza della Corte Appello di Reggio Calabria del 25.5.1988 Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. VI LE
Udito, per la parte civile, l'avv. US GIANZI di Roma e l'avv. Mario LOMBARDO di Palmi.
Udito, il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale dott. ANDREINO NIRO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso del P.G. con conseguente annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
Uditi i difensori l'avv. Giovanni Maria FLICK, di Roma, Marco Masseo di Palmi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A seguito di istruzione formale, IT US, BO LI, AZ TO e LL GI venivano tratti dinanzi al Tribunale di Palmi per rispondere del reato di truffa continuata, aggravata ai sensi dell'art. 61 n/ri e 11, per avere, in concorso tra loro, indotto errore i funzionari della Banca cooperativa Palmi servendosi dell'azione artificiosa dell'LL, che, nella qualità di direttore della Barca predetta, vistava gli assegni emessi e girati dagli altri imputati, consentendo che venissero accreditati a più riprese, sul conto del IT, assegni privi di copertura, con un danno per la Banca per lire 1.280.900.000=, e relativo ingiusto profitto degli imputati.
All'udienza fissata per il dibattimento, a richiesta del P.M., veniva contestato agli imputati anche il reato di cui agli artt. 110 e 315 c.p. per aver l'LL, nella sua indicata qualità, in concorso con gli altri tre, distratto a favore del IT la somma predetta di cui aveva la disponibilità per ragioni del suo servizio. All'esito del dibattimento, il Tribunale con sentenza dell'11 maggio 1987, assolveva tutti gli imputati dal reato di truffa perché il fatto non sussiste, dichiarandoli invece responsabili del reato di malversazione sul presupposto che, all'epoca dei fatti, l'LL rivestiva la qualifica di incaricato di pubblico servizio, condannandoli a pene varie, e al risarcimento dei danni in favore della parte civile.
Avverso tale sentenza producevano impugnazione tutti e quattro gli imputati e la Corte di appello - sezione di Reggio Calabria con sentenza del 25 maggio 1988, in adesione alla decisione di queste Sezioni unite del 23 maggio 1987 e non ravvisando quindi nell'LL la qualifica di incaricato di pubblico servizio, assolveva gli appellanti dal reato di malversazione perché il fatto non costituisce reato.
Hanno proposto ricorso per cassazione il IT, la BO, l'LL e il Procuratore generale presso la sezione di Corte di appello di Reggio Calabria.
I coniugi IT-BO hanno presentato motivi comuni. Con il primo di essi deducono erronea applicazione dell'art. 315 c.p per avere la Corte di appello dato per dimostrato che gli assegni versati "producessero danaro vero e proprio", laddove si era trattato di una situazione di fittizia copertura voluta dalla stessa Banca, in relazione alla stretta creditizia degli anni 1976-77. Non era perciò ipotizzabile alcuna forma di distrazione o di appropriazione in danno della Banca, che peraltro da tale operazione conseguiva cospicui vantaggi a titolo di interessi sulla posizione negativa del cliente.
Con un secondo motivo deducono erronea interpretazione degli artt. 117 e 119 c.p.. Secondo i ricorrenti, l'art. 117, costituendo deroga alle norme generali in tema di elemento psicologico del reato, in quanto estende in via puramente oggettiva agli altri imputati il mutamento del titolo del reato dovuto alla particolare qualifica di uno dei concorrenti, troverebbe limite nell'art. 119, che imporrebbe la preliminare ipotizzazione di un altro illecito da parte dei correi, nei cui confronti opera il mutamento del titolo. Nella specie quindi il Tribunale, escludendo il reato di truffa, poteva mutare il titolo del reato in quello di malversazione nei soli confronti dell'LL, ma non con riguardo a loro. Nè poteva il Tribunale pervenire a tale conclusione sulla base dell'affermazione contenuta nella sentenza - che, se l'LL non avesse rivestito la qualifica di incaricato di pubblico servizio, il fatto addebitato avrebbe configurato il reato di appropriazione indebita, in quanto si tratta di una mera ipotesi, esclusa già in partenza per la mancata contestazione di tale reato.
Chiedono pertanto l'annullamento della sentenza senza rinvio per non aver commesso fatto e subordinatamente con rinvio per l'esame dei motivi di merito non valutati dalla Corte di appello cagione della ritenuta pregiudizialità della questione relativa alla qualificazione del reato.
L'LL, a sua volta, deduce difetto di motivazione della sentenza impugnata in relazione al mancato esame dei motivi di appello con i quali aveva richiesto di essere prosciolto per insussistenza del fatto o, in subordine, per inesistenza del dolo e svolge considerazioni in merito dirette a dimostrare come le operazioni di accredito a favore del IT fossero autorizzate dagli amministratori della Banca cooperativa di Palmi, alla cui volontà per statuto dell'Ente egli non aveva il diritto di opporsi. Il Procuratore generale impugnante propone tre motivi di ricorso.
Con il primo deduce erronea interpretazione degli artt. 315 e 358 c.p. in quanto le argomentazioni della Corte di merito, che riproducono quelle utilizzate dalle Sezioni unite di questa Suprema Corte con la sentenza del 23 maggio 1987, non sono condivisibili. A tale scopo ricorda come con precedente decisione del 10 ottobre 1991 delle stesse S.U., seguita da copiosa giurisprudenza, fosse stata accolta la soluzione opposta, mediante un'interpretazione della normativa sostanzialmente asseverata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 205 del 1983, con la quale era stato affermato che la parificazione tra il settore pubblico e quello privato bancario non potesse essere realizzata mediante adeguamento del regime penalistico a quello più favorevole al fine di non creare sperequazioni a svantaggio del settore privato.
Sottolinea l'irrilevanza del testo letterale dell'art. 1 del DPR n. 350/1985, sia per la parte in cui non è stato riprodotto il rilievo della funzione di interesse pubblico del credito che risultava dall'art. 1 della legge bancaria, non implicando il nuovo testo una scelta privatistica, sia quanto al riferimento al carattere di impresa dell'attività bancaria, posto che questo termine aveva valore neutro al fine di eliminare in materia bancaria come imposto dalla direttiva comunitaria n. 77/780. E che solo questo fosse l'intento della direttiva risulterebbe dalla sentenza della Corte di giustizia del 7 aprile 1987 che, in relazione a specifico quesito posto dalla Corte di appello di Venezia a norma dell'art. 177 del Trattato CEE, aveva chiarito come non fosse incompatibile con la predetta direttiva l'attribuzione fatta dalla legislazione italiana delle qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio agli operatori bancari. Del pari irrilevante deve ritenersi, secondo il ricorrente, la mancata approvazione, in sede di discussione parlamentare sulla legge di delega del 5 marzo 1985 n. 74, di un emendamento volto ad abolire l'inciso "carattere di impresa", che poteva essere inteso come riconoscimento della qualifica privatistica dell'attività, proprio perché non era quello lo scopo della legge, come si evince da una lettura oggettiva della norma e come è confermato dalla considerazione che nessuno dei numerosi progetti di legge diretti ad attribuire una dimensione privatistica all'attività bancaria risulta essere stato approvato dal Parlamento.
Passando all'esame della disciplina dettata dai testi di legge di adeguamento alla direttiva comunitaria, rileva quindi che le disposizioni relative all'accesso al credito di cui al DPR n 350/1985 non sono ancora operanti a causa del regime transitorio che consente l'adozione dei consueti criteri dell'art. 28 legge bancaria, improntati alla discrezionalità dell'autorità preposta al rilascio delle autorizzazioni, discrezionalità evidentemente incompatibile con la configurazione dell'autorizzazione come atto dovuto attribuita nella sentenza impugnata. Nè questa natura, secondo il P.G. impugnante, potrà attribuirsi all'autorizzazione quando sarà divenuta definitiva la disciplina del DPR, attesa la permanenza un sistema di controlli per quanto attiene alla selezione degli aspiranti, alla valutazione del programma che deve accompagnare la richiesta alla perdurante vigilanza sugli enti creditizi. Quanto all'analogia di trattamento con altri settori di attività economiche, richiamati nella sentenza delle Sezioni unite, rileva come le situazioni predette fossero già presenti allorquando, con la precedente decisione del 1981 fu affermato che ciò che occorreva verificare era se la compresenza di interessi privati e pubblici non rivelasse la preminenza dei superiori interessi dello Stato, come era rilevabile nella stessa ammissione, contenuta nella seconda sentenza, della esistenza di aree dell'attività bancaria assoggettate a norme di diritto pubblico. Di conseguenza la tesi privatistica appare - a dire ancor più insostenibile se del ricorrente - riferita agli istituti di credito di diritto pubblico e in particolare alle Casse di risparmio, i cui fini pubblici sono strettamente connessi, non fosse altro che per la destinazione dei fondi, all'esercizio di attività creditizia.
Rileva infine, che la sentenza del 1987 di queste Sezioni unite mortifica il principio costituzionale di tutela del risparmio, contenuto della Costituzione, nonostante la condivisione della decisione espressa dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 309 del 1988, evidentemente poco coerente con la precedente ricordata sentenza n. 205 del 1983. Con un secondo motivo deduce erronea applicazione dell'art. 2, comma 2^ c.p., giacché questo si riferisce alle modificazioni sopravvenute in ordine al precetto nella norma incriminatrice e non alle norme eventualmente integrative del precetto penale, la cui modifica lascia inalterato il principio generale dell'applicazione della legge vigente al momento del commesso reato.
Con un terzo motivo deduce infine erronea interpretazione degli artt. 646 e 61 n/ri 7 e 11 c.p. e omessa motivazione sul punto. Rileva il ricorrente P.G., richiamando la sentenza 21 dicembre 1987 della VI sezione di questa Suprema Corte, che la decisione delle Sezioni unite del 1987 non poteva voler escludere ogni carattere di illecita penale , solo a causa della negata qualifica di incaricato di pubblico servizio negli operatori bancari. Nel caso di specie la lunga serie di irregolarità commesse e la consapevolezza di arrecare un grave danno alla Banca dovevano condurre affermare la responsabilità degli imputati quanto meno per appropriazione indebita aggravata così come esplicitamente affermato, in via di astratta e subordinata ipotesi, nella sentenza di primo grado. La trattazione del ricorso, originariamente assegnato alla VI sezione penale, è stata dal Primo Presidente rimessa alle Sezioni Unite in considerazione del contrasto giurisprudenziale sorto in ordine alla attribuibilità delle qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio ai dipendenti delle imprese bancarie. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Questa Corte, riunita a Sezioni Unite, è chiamata ancora una volta a decidere la questione della natura, pubblica o privata, dell'attività di raccolta del risparmio e del credito ordinario, con la conseguente applicabilità o meno dello statuto penale della pubblica amministrazione ai soggetti che esercitano la detta attività.
L'esame di tale questione si pone nel presente processo come preliminare nell'ambito dei ricorsi proposti dalle diverse parti, apparendo necessario verificare, come è stato ritenuto dalla Corte di merito, se possa nei fatti escludersi l'elemento essenziale del reato di malversazione costituito dalla qualifica di incaricato di pubblico servizio dell'LL. Il reato di truffa, oggetto dell'originaria contestazione, è infatti coperto dal giudicato assolutorio per non essere stata proposta impugnazione avverso quel capo della sentenza, ne' dal P.M., attesa l'evidente sua carenza di interesse a seguito della condanna degli imputati per il più grave reato di malversazione, ne' da questi ultimi, che sono stati prosciolti con formula piena.
Vi è da rilevare tuttavia che, avendo la Corte di appello escluso implicitamente l'esistenza di ogni altro illecito nei fatti contestati, più corretta sarebbe stata l'adozione della formula "fatto non preveduto dalla legge come reato" quanto al reato di malversazione, certo più idonea a spiegare la ragione della ritenuta precedenza della qualificazione giuridica sull'esame del fatto oggettivo e delle responsabilità di ciascuno degli imputati. Va premesso che gli orientamenti di questa Suprema Corte sul problema della qualifica dell'attività bancaria ordinaria (e, quindi, degli operatori del settore) si sono snodati attraverso un iter interpretativo in relazione al quale, possono fissarsi, a grandi linee, tre distinte fasi.
In un primo tempo, infatti, un consolidato indirizzo giurisprudenziale aveva riconosciuto agli operatori di credito di diritto pubblico la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, distinguendo sulla base delle funzioni svolte. Oscillante era, invece, la giurisprudenza di questa Corte nel qualificare gli operatori delle banche private talvolta attribuendo, tal'altra negando carattere pubblico all'attività bancaria. Tale differente qualificazione aveva sollevato critiche da parte della dottrina, la quale aveva avvertito, in sostanza, che una simile disparità di trattamento tra soggetti che svolgevano identica attività avrebbe potuto generare conseguenze negative sul terreno della libera concorrenza nell'ambito di un settore caratterizzato, anche in sede internazionale, da particolari esigenze di imprenditorialità ed efficienza.
Interveniva, allora, la sentenza di queste Sezioni Unite del 10 ottobre 1981 in procedimento Carf, la quale statuiva che l'attività volta alla raccolta del risparmio e all'esercizio del credito doveva ritenersi contrassegnata da un interesse pubblico immanente, in virtù del quale essa era inserita in un'organizzazione unitaria del relativo settore economico, costituita, regolata, diretta e controllata da pubblici poteri anche per la realizzazione di pubbliche finalità. Come tale, essa veniva ad acquistare, indipendentemente dalla soggettività dell'impresa, la qualità di servizio pubblico in senso oggettivo, la cui prestazione ad opera istituti di credito privati determinava negli agenti la qualifica di incaricati di pubblico servizio. Conseguentemente, nei casi di commissione da parte degli operatori bancari di appropriazione o distrazione a profitto proprio o di altri, i predetti rispondevano dei reati di peculato o di malversazione a seconda dell'appartenenza del denaro o altra cosa mobile a banca pubblica o a banca privata. Il 13 ottobre 1985 entrava in vigore il D.P.R. 27 giugno 1985 n.350, che, in applicazione della legge delega 5 marzo 1985 n. 74, dava attuazione alla direttiva del Consiglio della NI Europea n. 780 del 12 dicembre 1977, relativa al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'accesso all'attività degli enti creditizi e il suo esercizio. Dopo tale adeguamento del legislatore nazionale alla direttiva comunitaria, le Sezioni Unite penali di questa Corte riconsideravano la questione e, con sentenza del 23 maggio 1987 in procedimento Tuzet, affermavano che l'ordinaria attività bancaria, indipendentemente dalla soggettività dell'ente che la esercita, deve ritenersi di natura privata e che tale attività rimane, quindi, al di fuori dell'ambito dell'art. 358 n. 2 cod.pen.. Precisavano che lo statuto penale della pubblica amministrazione trova applicazione con riguardo all'attività degli enti creditizi pubblici che esula dalla gestione economica, a quella collaterale che gli enti creditizi, pubblici e privati, esplicano in campo monetario, valutario, fiscale e finanziario nella veste di banche agenti o delegate nonché all'attività connessa con i crediti di scopo legale. Concludevano che, in considerazione del carattere privato dell'ordinaria attività bancaria e della divergenza del concetto di appropriazione da quello di distrazione, nel caso in cui la distrazione venga commessa da un operatore bancario nell'ambito della detta attività, il fatto non realizza l'ipotesi dell'appropriazione indebita di cui all'art. 646 cod.pen.. Tale orientamento, immediatamente seguito dalle sezioni semplici in numerose decisioni, è stato però contrastato dalla sentenza pronunciata dalla 5a sezione penale il 24 marzo 1988 in procedimento Ferranti, la quale ha affermato che la normativa sopravvenuta non giustifica il superamento delle posizioni raggiunte con la sentenza delle Sezioni Unite del 10 ottobre 1981 che aveva ravvisato nell'attività bancaria gli estremi del pubblico servizio. Secondo la detta sentenza, l'ordinamento nel quale si inquadra l'attività bancaria prevede un sistema di autorizzazioni e di controlli, rispettivamente nella fase genetica e in quella di gestione, tutt'ora idonei, nonostante le innovazioni legislative, a fondare una qualificazione pubblicistica ex art. 358 cod.pen.. Valutate le opposte argomentazioni, non ritengono queste Sezioni Unite di doversi discostare sostanzialmente dalla soluzione adottata con la sentenza 23 maggio 1987. Ed invero, anche se non va trascurata la preoccupazione di una minor tutela, non può evidentemente, sul piano della interpretazione, che prendersi atto del quadro complessivo della normativa quale risulta attualmente;
anche se appare tutt'altro che impropria l'opportunità, già segnalata dalla Corte costituzionale, impropria l'opportunità, già segnalata dalla Corte costituzionale, n. 350 del 1985, di un intervento del legislatore che fissi con regole certe e precise tutta quanta la materia, anche nei suoi risvolti penalistici, a perfezionamento di un'evoluzione che si iniziò subito dopo la creazione del nuovo Stato democratico, con il D.L.C.P.S. del 17 luglio 1947 n. 691, il quale modificò proprio la qualità del controllo statale sull'attività bancaria, sostituendo ad organi politico-amministrativi (quali il Ministero del Tesoro e l'Ispettorato per la difesa del risparmio e dell'esercizio del credito) un organo tecnico identificato nella Banca d'LI, così esprimendo, sia pure in maniera soltanto abbozzata, quel passaggio dalla discrezionalità tecnica, che riceverà nel corso degli anni una definitiva consacrazione.
Non appare condivisibile la tesi, a lungo (ed oggi ancora dalla V sezione della Cassazione) ripetuta secondo la quale il carattere pubblico dell'attività bancaria risulterebbe dagli artt. 43 e 47 della Costituzione.
Come è stato esattamente rilevato quanto prima di tali disposizioni dalla dottrina, il riferimento alla nozione di servizi pubblici essenziali riservabili o trasferibili si risolve in una petizione di principio, posto che occorrerebbe prima dimostrare tale carattere nell'attività bancaria diretta alla raccolta del risparmio ed alla erogazione del credito ordinario, il che è invece decisamente contestato. Senza contare che la possibile espropriazione di un diritto da parte dello Stato è tutt'altro che un indice favorevole alla tesi pubblicistica. Proprio la possibilità di assoggettamento a espropriazione di servizi pubblici essenziali dimostra che vi possono essere servizi e funzioni di interesse generale gestiti da privati anche di propria iniziativa. Quanto all'art. 47, va rilevato che già l'espressione "tutela" non è adoperata nella Costituzione in senso esclusivamente pubblicistico (es. art. 24, art. 30). Ma soprattutto riesce difficile sostenere, attesa la esistenza di enti anche non bancari che si occupano professionalmente di raccolta del risparmio e la cui natura privata fuori di discussione, che la norma costituzionale debba intendersi rivelatrice di un pubblico servizio solo per le banche. Inoltre, come risulta dai lavori preparatori della Costituente, la norma fu dettata soprattutto dalla constatazione delle gravissime conseguenze per i risparmiatori dovuti alla guerra, tanto che fu proposto addirittura (Einaudi) il rispetto della clausola oro o (Persico) l'introduzione della formula "ogni impiego dello Stato verso i suoi creditori è inviolabile" proposte entrambe non approvate per la preoccupazione di un eccessivo vincolo economico per lo Stato.
In questa prospettiva si comprende, allora come le espressioni relative alla disciplina, al coordinamento e al controllo del risparmio, contenute nel 1^ comma, assumano un significato ben diverso da quello che si è inteso attribuire: per ricavarne argomento a favore della tesi pubblicistica. Non senza considerare che, correlata all'art. 41, che tale norma precede, la disposizione predetta, pur nella triplice forma di previsti, suona, se diversamente interpretata, in qualche misura riduttiva rispetto alle più recise espressioni dell'art. 41 (La legge determina i programmi e i controlli . . . .") che, per unanime convincimento, costituisce il riconoscimento costituzionale dell'iniziativa privata. Nello stesso ordine di idee si colloca la richiamata sentenza n. 205/83 della Corte costituzionale, allorché viene invocato l'intervento legislativo "verificandosi altrimenti il pericolo di non lasciare margine per soluzioni che si adeguino ai principi affermati particolarmente negli artt. 47 e 41 Cost.". Dal contesto delle tre norme costituzionali ricordate si può, se mai, ricavare il principio, che è impossibile negare, che non esistono ormai attività imprenditoriali che non abbiano un riflesso pubblicistico;
ma è evidentemente inammissibile ritenere che solo questo esse perdano la loro intrinseca natura. Basti pensare alle tante attività private esercitate a seguito di autorizzazione dello Stato o di altri Enti pubblici per comprendere come, pur essendo evidente interesse pubblico (e così l'art. 1 l.b.), esse non possano essere inquadrate in alcuna delle forme pubblicistiche richiamate dagli artt. 357-359 c.p.. Tant'è che la sentenza delle Sezioni unite 1981 riconosce - e per questo ricorre ad altri indici rivelatori - che la pubblicità non può derivare dall'interesse pubblico perseguito.
Già all'epoca di tale sentenza, del resto, esistevano settori di attività, sicuramente privati (che saranno poi richiamati nella sentenza del 1987) ai quali era estesa una forma di controllo analoga a quella prevista per il settore creditizio: basti pensare alle applicazioni della c.d. legge Prodi, all'area di intervento della CONSOB, all'assetto normativo delle socie assicuratrici già prima della legge 576/82. È anche da ricordare che, pur dopo la delibera del 23 giugno 1966 (che vietava alla Banca d'LI il rilascio di autorizzazioni finché la situazione non avesse consentito l'istituzione di nuove aziende), parzialmente revocata con successiva delibera del 14 maggio 1971, lo stesso Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio fu privato di ogni potere di programmazione economica, dovendo attenersi alle direttive del CIPE. Con tale disposizione di determinò una scissione tra gli organi della programmazione e gli organi di indirizzo e di controllo in un quadro in cui la Banca d'LI ha finito per negare ai propri interventi la funzione di attuazione delle scelte di politica economica del Governo per orientarli soltanto ai fini della stabilità ed economicità dell'impresa.
Tutto ciò è apparso più evidente, imponendo un'accelerazione del processo di privatizzazione in atto, con il sopravvenire della direttiva n. 77/780 della CEE, che - come si legge nella Relazione al disegno di legge delega del 1985 - rappresentava "un nuovo passo verso la creazione di un mercato comune nel settore bancario, dato che la prima misura in tal senso era stata adottata già con la direttiva n. 73/183 con la quale venivano soppresse le restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nel campo delle attività non salariate delle banche e di altri istituti finanziari".
Le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione (26 novembre 1981, Muccioli c. IRFIS, 1282), quasi contemporaneamente alla prima decisione di queste Sezioni unite penali, chiamate in sostanza a decidere se un determinato ente, per il fatto di esercitare un'attività di pubblico interesse, dovesse considerarsi istituto di diritto pubblico, avevano precisato che tali istituti erano sorti per la necessità dello svolgimento di attività d'impresa, svincolata dalle regole troppo rigide della contabilità pubblica e per rendere possibile il conseguimento di utili attraverso la partecipazione alla vita degli affari in regime di concorrenza con gli imprenditori privati del settore, perseguendo cioè finalità pubbliche attraverso l'esercizio di un'attività di produzione e di intermediazione nelle forme del diritto privato e perciò soggetti alla relativa disciplina degli artt. 2093 e 2201 c.c.. Analogamente si muoveva la giurisprudenza amministrativa (TAR Basilicata 24 maggio 1985, n. 921, che sarà poi confermata dal Consiglio di Stato con sentenza della IV sezione del 14 settembre 1988). Può dirsi perciò che il mutamento di prospettiva nella configurazione dell'attività bancaria era gi in atto nel momento in cui venivano varate le norme di attuazione della direttiva CEE anche se non era apparso in grado di mutare l'indirizzo della giurisprudenza penale, che continuava a mostrare una particolare sensibilizzazione per l'interesse pubblico, innegabile nell'attività creditizia. È cio mentre era in atto altresì una politica delle autorità proposte alla tutela del risparmio, diretta a superare le difficoltà sopravvenute per l'attività bancaria, pubblica e privata, nell'impatto con una realtà nuova, determinata dal confronto con le banche estere, dall'arrivo di nuovi intermediari finanziari e dal progressivo ampliamento riferito sia alle aree territoriali che alla qualità e alla specie dei servizi resi. Non è senza ragione infatti che il primo provvedimento adottato dal CICR il 26 giugno 1985, dopo la legge di delega, ma prima dell'emissione del DPR, nella cui intitolazione già compare il riferimento a direttive di massima e a criteri generali, ebbe ad oggetto la liberalizzazione degli sportelli, in linea con le misure che erano state già assunte dalla Banca d'LI dal 1982. In esso si disponeva, nell'intento di perseguire efficienza delle aziende di credito e di accrescere l'offerta di servizi bancari, di aver riguardo solo al possesso di requisiti di ordinato funzionamento e di idonee strutture organizzative e tecniche. Nella successiva circolare della Banca d'LI, il nuovo corso sarà completato con riferimento agli indicatori di produttività, adeguatezza e, implicitamente, di concorrenza.
La ricostruzione del quadro normativo e delle prassi amministrative instauratesi già prima del D.P.R. n. 350 del 1985 serve ad una preliminare verifica della consistenza di alcuni criteri indicativi tradizionalmente adottati per affermare la natura pubblica dell'attività bancaria ordinaria.
È opportuno ricordare che ogni attività economica ha profili pubblici e privati e che perciò, come già avevano affermato queste Sezioni unite nella sentenza del 1981, ai fini dell'indagine è necessario considerare quali di esse siano prevalenti. Ciò premesso, la constatazione che anche per attività sicuramente private sono previsti controlli altrettanto penetranti consente di scolorire il valore attribuito ai controlli ai fini del rilievo pubblicistico dell'attività bancaria, invece acquisito il dato che il carattere pubblico di essi non rende per ciò stesso pubblica l'attività controllata. Senza contare che l'argomento risulta già in partenza scarsamente probante, se si considera che controlli pubblici i sono stati sempre previsti ed in via generale (art. 12 c.c.) anche nei confronti delle persone giuridiche private. Per altro verso va registrato che l'avvenuta liberalizzazione degli sportelli bancari ha conferito alle aziende di credito un'autonomia mai prima raggiunta, accresciuta anche dalla facoltà concessa alle stesse, di determinare la qualità e la quantità dei servizi resi alla clientela.
Il residuo dirigismo, individuato nell'obbligo di praticare a parità di condizioni soggettive dei clienti tassi e condizioni uniformi per gli stessi servizi, che peraltro lascia liberale banche di scegliere quali tassi e quali condizioni applicare alla propria clientela, apporta un'argomentazione tutt'altro che decisiva se raffrontata alle condizioni stabilite per le società assicuratrici dall'art. 11 della legge n. 990 del 1969, tra le quali l'obbligo di accettare ogni proposta di assicurazione obbligatoria che sia loro presentata in conformità della legge stessa, ed anzi la mancanza di un'eguale norma per l'attività delle banche può costituire la riprova dell'autonomia di gestione ad esse riconosciuta. Del pari non significativo si rivela l'argomento dell'intervento statale in occasione di crisi della impresa bancia, giacché lo schema di soluzione diverso dal fallimento previsto per le banche è stato esteso anche ad aziende sicuramente private, perdendo così quel carattere distintivo che ad esso altrimenti si sarebbe potuto attribuire.
Con l'emanazione del D.P.R. n. 350 del 1985 stata infine eliminata ogni incertezza anche in ordine a quegli indici pubblicistici potevano ritenersi passati indenni attraverso modifiche intervenute nella legislazione e nella prassi. Dopo quanto si è rilevato, sarà perciò sufficiente soffermarsi su quelli più profondamente modificati dalla innovazione legislativa con riguardo ai quali non si può non concordare con le valutazioni espresse da queste Sezioni unite nella sentenza Tuzet del 1987.
Può non considerarsi decisivo, ai fini della indagine che qui si svolge, rifarsi al carattere di impresa assegnato all'attività bancaria dall'art. l del D.P. n. 350. Nè un particolare significato può essere attribuito alla mancata approvazione dell'emendamento soppressivo di tale dizione, giacché - come risulta dai lavori preparatori - l'emendamento fu ritirato dal proponente nella seduta al Senato del 18 settembre 1984 sul preciso impiego del relatore e del Governo che ad essa non potesse assegnarsi alcun valore di definizione e di scelta. Ma deve pure rilevarsi che, se il DPR avesse ripetuto la formulazione che, se della legge bancaria, l'argomento sarebbe stato certamente utilizzato per negare una impostazione innovativa della nuova normativa. Sicché, per concludere sul punto, appare ragionevole rilevare che il richiamo al carattere di impresa al quale non si intese rinunciare appariva funzionale alla migliore comprensione del complesso normativo che il DPR si apprestava a fornire.
Venendo all'esame degli indici utilizzati, il più importante appare senz'altro quello dell'accesso al credito, il cui regime appare ampiamente modificato. Così com'è strutturato al punto 2 dell'art. l, non può non riconoscersi che la lunga disputa sul carattere dell'atto autorizzatorio abilitazione, autorizzazione, concessione, atto di organizzazione dell'ente) viene risolta nel senso di configurare un provvedimento vincolato alla sussistenza di requisiti prefissati dalla legge e sui quali non si esercita alcuna discrezionalità, che non sia quella puramente tecnica che è ben compatibile con qualsiasi forma di autorizzazione vincolata. Ciò si desume proprio dagli elementi che più degli altri potrebbero confliggere in astratto con tale assunto: i requisiti soggettivi dell'onorabilità e della professionalità da un lato e la predisposizione di un programma dall'altro.
Sul punto il Decreto presidenziale è infatti categoricamente obbiettivo, perché ancora quegli elementi ai parametri indicati nella stessa legge (artt. 2, 3, 4, 5) e perché non contiene alcuna norma che consenta un apprezzamento, una valutazione del programma, di cui è del tutto indifferente il contenuto, purché siano indicati la tipologia e la struttura organizzativa dell'ente. Solo l'assenza dei requisiti predetti (e naturalmente anche la inesistenza e la insufficienza del fondo minimo) può far negare l'autorizzazione; ed anche la revoca rimane ancorata al venir meno dei presupposti richiesti, secondo lo schema generale che riguarda ogni attività soggetta a controllo amministrativo (come è per il commercio, per l'esercizio professionale, per l'iscrizione negli albi). Non solo, ma va rimarcato che l'assenza o il venir meno dei requisiti soggettivi non comporta la revoca dell'autorizzazione, ma soltanto la necessità della sostituzione dei soggetti a cui essi ineriscono. Da uno schema autorizzatorio così precisato emerge che l'accertamento riguarda la sola attitudine dell'ente ad esercitare l'attività bancaria, rimanendo ogni altro intento (esinze economiche di mercato, obbiettivi di politica economica) del tutto estraneo alla finalità dell'autorizzazione.
Coerente con tale ridotto oggetto dell'accertamento è il sistema dei controlli previsti, che sono mirati al solo fine di assicurare stabilità, ed efficienza all'impresa bancaria e rimangono perciò estranei alla gestione e alla dimensione dell'impresa. Ciò perché, diversamente da come avveniva in passato, la funzione del controllo ha per oggetto la protezione del risparmio e la creazione ed il mantenimento di condizioni di eguaglianza nella concorrenza tra le aziende creditizie, situazioni che la commissione CEE, nella relazione dell'aprile 1986, dichiarerà essere soddisfatte sulla base dello "home country control". Per converso, la gestione delle stesse rimane affidata agli organi propri dell'ente e alle scelte operative in assoluta autonomia rispetto agli organi nazionali e regionali di controllo. Con particolare riferimento ai controlli ispettivi e agli obblighi correlativi di informazione, è da osservare che la tendenza all'esercizio della vigilanza anche per altri settori economici, di cui già si è detto, è stata ancor più rafforzata con la legge 12 agosto 1982 n. 576 in materia di assicurazioni, con la legge 23 marzo 1983 n. 77, istituiva dei fondi comuni di investimento mobiliare, con le leggi n. 281 del 1985, e 77 del 1983, che hanno rafforzato i controlli della CONSOB, già previsti nella legge 216 del 1974, estendendoli alle società fiduciarie, a quelle ammesse alle negoziazioni del mercato ristretto e a quelle partecipanti ad altre società quotate.
La natura di tali controlli, già considerati nella sentenza Tuzet, non lascia dubbi sull'interesse pubblico allo svolgimento di tali attività (così come di quelle creditizie) e alla correttezza e alla trasparenza delle stesse, ma non al punto di trasformarle in pubblico servizio, con le conseguenze penalistiche connesse a quest'ultima configurazione.
Le considerazioni svolte non possono dunque portare ad altro risultato che non sia quello del riconoscimento della natura privatistica della attività bancaria di raccolta del risparmio e della ordinaria erogazione del credito: conclusione avvalorata anche dalla constatazione dell'esistenza di enti non bancari che professionalmente esercitano un'attività analoga (art. 1 p.p. della direttiva 77/780), ma rispetto ai quali una opzione pubblicistica non risulta essere stata mai ipotizzata.
E non sarà fuori di luogo segnalare che, ove si concludesse per il riconoscimento del pubblico servizio nell'attività bancaria, gli operatori in LI di istituti esteri, che nel loro Paese svolgono le loro funzioni in regime di privata concorrenza, si vedrebbero automaticamente assoggettati al più severo regime penale. Nè in senso contrario può invocarsi la decisione della Corte di giustizia del 7 aprile 1987 in risposta al quesito proposto dalla corte di appello di Venezia, assumendola come interpretazione autentica della direttiva 77/780 in relazione alla compatibilità con la qualifica di pubblico servizio degli operatori in LI, poiché ad essa non può in effetti attribuirsi più di quanto essa non esprima: un atteggiamento puramente neutrale rispetto al problema, essendo la NI appagata dalla introduzione di un'autorizzazione vincolata a criteri oggettivi per la costituzione di nuove aziende di credito.
Le ragioni che hanno indotto queste Sezioni unite nel 1987 ad escludere il carattere di servizio pubblico nell'attività bancaria sono stante anche condivise sia dalla giurisprudenza civile di questa Corte (Cass. 10 gennaio l986, n. 62), sia dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato IV, 14 settembre 1988, n. 741), e nello stesso ordine di idee si è collocata la Corte costituzionale che, con la sentenza n. 309 del 1988, ha condiviso non so le conclusioni ma anche esplicitamente la motivazione della sentenza Tuzet, affermando che "il commercio del denaro, sia esso esercitato da istituti bancari di diritto pubblico o privato, è attività concorrenziale di impresa privata, e, come tale, esclude l'applicabilità delle norme penali previste dal Capo I del Titolo II del codice penale, perché gli impiegati degli enti creditizi pubblici, quando esercitano detta attività, non esercitano una pubblica funzione amministrativa".
A questa sentenza hanno fatto seguito altre due decisioni della Corte Costituzionale, la n. 330 e n. 419 del 1988, di non diverso contenuto.
Un ultimo problema si pone a questa Corte, in relazione al c.d. periodo transitorio, giacché si oppone dal P.G. ricorrente, sulla scorta della ricordata sentenza della V sezione del maggio 1988, che la normativa del 1985 non avrebbe comunque ancora attuazione, essendosi avvalsa l'LI della duplice proroga consentita fino al 15 dicembre 1989.
Tale affermazione è esatta solo quando al dato storico, concernente l'esistenza di un periodo transitorio, ma non può modificare in alcun modo la conclusione alla quale si è pervenuti. La proroga dodecennale non riguarda la legge nel suo complesso (entrata in vigore il novantesimo giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale) ma si riferisce soltanto alle lettere b) e c) del punto 3 della direttiva, che riguardano esclusivamente le esigenze economiche del mercato, quale condizione per l'autorizzazione. Ogni altra disposizione del Decreto presidenziale è già applicabile;
ed in primo luogo l'art. 1 che fissa in positivo le condizioni per l'accesso al credito in termini inequivoci, con il risultato che anche le esigenze economiche di mercato, nella necessità di contemperare le prescrizioni della normativa generale con l'eccezione temporale, devono essere valutate sulla base di criteri generalizzati, quali la sicurezza del risparmio, l'aumento della produttività del sistema, la omogeneità della concorrenza tra i vari rami bancari, l'ampliamento della gamma dei servizi, l'autonomia nell'apertura degli sportelli, indici tutti rivelatori del carattere imprenditoriale delle aziende di credito. L'autorizzazione deve perciò essere negata quando un nuovo ente non offra quelle garanzie di efficienza e di stabilità che devono essere esaminate sulla base dei parametri indicati nella stessa legge, rimanendo fermo il principio che "forme di valutazione discrezionale sono inconciliabili con l'obbligo comunitario di dimissione del criterio del bisogno economico" . Ciò risulta ampiamente dalla lettera d) dello stesso art. 3 della direttiva, dove sono elencate le finalità delle autorizzazioni, nonché dall'attuale vigenza delle altre disposizioni della legge, che hanno consentito alla dottrina di configurare l'autorizzazione come atto dovuto (es. art. 9 quanto al silenzio rifiuto).
Che il DPR sia stato ritenuto operativo nel suo complesso e in questa direzione, risulta specificamente dalla deliberazione del CICR del 31 ottobre 1985, a cui rinviava espressamente l'art. 15 del DPR con riferimento al periodo transitorio per la fissazione dei criteri per l'autorizzazione. Dalla lettura di tale testo si evince l'assoluta identità con le indicazioni di cui alla intese ad oggettivare anche il criterio delle esigenze economiche di mercato eccezionalmente prorogato. La circolare della Banca d'LI del 17 dicembre 1985, a sua nel dare attuazione alla delibera, esplicitamente ripete i requisiti richiesti dall'art. 1 del DPR:
capitale minimo, onorabilità, professionalità, programma. Anche le disposizioni amministrative successivamente emanate sono nella stessa direzione. Basti ricordare la delibera del CICR del 23 dicembre 1986, con quale si istituisce il fondo interbancario di tutela dei depositi, che evita interventi di salvataggio della Banca d'LI in coerenza con un quadro mercantile privatistico e la circolare della Banca d'LI del 21 ottobre 1987, che estende a tutto il territorio nazionale la competenza delle filiali delle banche estere, inserendosi così in una prospettiva di integrazione unitaria del sistema comunitario.
Come si vede dunque, vi sono molteplici elementi per ritenere valevole, anche con riferimento al periodo transitorio, la conclusione dell'impronta privatistica della disciplina bancaria. Tale conclusione porta alla conseguenza, dell'impossibilità di applicare all'attività bancaria ordinaria la norma di cui all'art.358 c.p.; e quindi di quelle imputazioni configuranti reati di cui possono essere autori solo coloro che rivestono la qualifica di incaricati di pubblico servizio. La dottrina penalistica ha infatti da tempo abbandonato il criterio formale soggettivo di individuazione del pubblico servizio, mediante il quale, utilizzando un dato esterno alla dimensione funzionale dei soggetti coinvolti, si finiva col determinare una inammissibile discriminazione tra dipendenti delle banche, a seconda della natura pubblica o privata dell'ente creditizio di appartenenza.
L'aver riguardo alla natura dell'attività svolta è criterio in fondo già suggerito nella stessa relazione al progetto del codice penale (vol. II, pag. 118), in cui si affermava, in relazione alle nozioni degli artt. 357, e segg., il deliberato proposito di non distinguere, non potendo esse avere un significato diverso da quello fornito dalla cultura giuspubblicistica. Ma, essendo i compilatori del codice consapevoli delle difficoltà di rinvenire identificazioni precise nel diritto pubblico, per sua natura alieno da intenti definitori, rimaneva e tuttora rimane a carico dell'interprete ricercare nel complesso della disciplina amministrativa delle singole situazioni, elementi univoci nell'una o nell'altra direzione, privilegiando peraltro nel dubbio la soluzione più favorevole all'imputato.
La direttiva, la legge di delega, il decreto di attuazione, la normazione amministrativa hanno reso inequivoca la qualificazione in senso privatistico della ordinaria attività bancaria, pur nella perdurante constatazione che i disegni di legge diretti alla definitiva esplicitazione di tale carattere non sono stati ancora approvati (esemplare è la vicenda che riguarda il disegno di legge n. 387, presentato al Senato già nel dicembre 1983 e messo in disparte propri in occasione della discussione della legge di delega).
Che tuttavia la tendenza legislativa sia in questa direzione è comprovato da un ultimo dato, per il quale non occorre alcuna operazione tecnica di rinvio. L'art. 4 della legge 17 aprile 1986 n.114 ha previsto l'autonoma figura del reato di false comunicazioni,
di cui possono essere autori solo coloro cui è conferito, a vario titolo l'amministrazione di enti creditizi. Il fatto configurato, se non vi fosse questa previsione legislativa, rivestirebbe i caratteri di un falso ideologico (peraltro non configurabile in scrittura privata), tanto più che la pena prevista non è molto dissimile da quella dell'art. 479 c.p.. L'autonoma previsione dimostra l'intento legislativo di avviare una disciplina anche penalistica del settore bancario distinta da quella tradizionale codicistica di riferimento, in armonia con le istanze della dottrina penale commercialistica, che propone la creazione di figure di reato più calate nella esperienza del settore in via di sviluppo. Non può inoltre essere dimenticato che la legge n. 114 è stata emanata in attuazione della direttiva comunitaria 83/350 e che la previsione dell'art. 4 appare, come si è avuto già occasione di ricordare, in perfetta consonanza n l'art.5 della legge n. 216/74, che configura analogo reato per gli amministratori delle società quotate in borsa, ad ulteriore dimostrazione della tendenza legislativa a realizzare anche nel nostro Paese quel modello imprenditoriale dell'attività bancaria che è ormai diffusamente acquisito nella comunità europea. Al termine di questa indagine va, pertanto, ribadita la conclusione cui era già pervenuta la sentenza Tuzet, vale a dire che l'ordinaria attività bancaria, indipendentemente dall'ente che la esercita, è un'attività di natura privata e, conseguentemente, agli operatori bancari, quando esplicano la normale attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, non sono riferibili le qualificazioni soggettive di cui agli artt. 357 e 358 cod.pen. Alla luce di tale conclusione, il rilievo contenuto nel secondo motivo di ricorso del P.G. impugnante, secondo cui la ritenuta diversa configurazione dell'attività bancaria non inciderebbe sul precetto pena e, non può essere condiviso, perché contrastata con un generale orientamento consolidato di questa Corte (Sez. V, 7 febb. 1984, Di Piazza;
Sez. V, 22 aprile 1981, Bura;
Sez. II 8 ottobre 1975 Marino;
Sez. VI, 11 aprile 1975, Centonze) e perché, in particolare, la parte percettiva delle norme penali in argomento richiede l'esistenza degli elementi aliunde ricavabili che di quelle norme - come queste Sezioni unite hanno già ritenuto - sono presupposto. In sostanza, la natura giuridica dell'attività bancaria ordinaria, è mutata, come si è visto, in conseguenza di una graduale evoluzione legislativa, e questa, una volta completata, non consente che si producano effetti penali pregiudiziali collegati ad un precedente diversa qualificazione del medesimo fatto. In relazione all'ultimo motivo di ricorso, va affrontata infine la questione relativa alla configurabilità del reato di appropriazione indebita nei fatti in esame, questione non esaminata dalla Corte di merito. Il che è quanto dire se possa ravvisarsi in un'impropria concessione di credito abusivo o irregolare tale specie di illecito.
Le due problematiche vanno esaminate congiuntamente. Va rilevato che è indubitabile che nell'ambito delle condotte descritte negli artt. 314 e 315 c.p. quella distrattiva debba tenersi distinta da quella appropriativa. Non vi è cioè alcuna difficoltà ad ammettere che, ai sensi delle suindicate disposizioni, la condotta di "appropriazione" consiste nell'esercizio sulla cosa di atti di dominio, incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso, mentre quella di "distrazione" si concreta nel dare alla cosa una destinazione diversa da quella cui era originariamente destinata. In sostanza la distrazione sta nella divergenza tra la destinazione prestabilita e quella in concreto attuata, senza alcun comportamento "uti dominus".
Merita, invece, attenta riconsiderazione l'enunciato secondo il quale la concessione abusiva o irregolare di fido integra in ogni caso una distrazione e che, pertanto, quando venga commessa da un dipendente bancario che non rivesta la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, il fatto non realizza l'ipotesi dell'appropriazione indebita ex art. 646 cod.pen.. Si impone, a questo punto, una osservazione preliminare. La qualificazione dell'ordinaria attività creditizia come attività di diritto privato e, quindi, l'esclusione per essa delle ipotesi di reato di cui agli artt. 314 e 315 cod.pen. non significa che la detta attività sia rimasta priva di sanzione penale. In particolare, dal riconosciuto schema privatistico della gestione del credito ordinario non discende la irrilevanza penale dei comportamento dei dipendenti bancari, i quali, in violazione di specifiche norme penali poste a tutela del patrimonio, abbiano operato con mzi fraudolenti oppure in collusione coi terzi. A prescindere dalla considerazione che una impunità per siffatte modalità di gestione bancaria sarebbe in contrasto con le fondamentali esigenze di protezione dei beni giuridici, riferibili non solo al pubblico dei consumatori del credito, ma anche agli stessi istituti bancari, va comunque rilevato che nell'opinare in tale ottica non è ravvisabile alcun fenomeno di supplenza giurisprudenziale.
Si tratta soltanto di una doverosa applicazione di norme penali già presenti nel sistema e immediatamente utilizzabili;
applicazione che consegue alla diversa qualificazione dei fatti, derivante dal venir meno del presupposto della qualità pubblicistica e dalla conseguente inapplicabilità del delitto contro la pubblica amministrazione.
RB , già in epoca precedente alla sentenza delle Sezioni unite in data 23/5/1987, più volte le sezioni semplici avevano avuto occasione di affermare che il reato di appropriazione indebita può sussistere sia nel caso in cui l'agente abbia dato alla cosa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni del suo possesso, sia nel caso in cui abbia omesso deliberatamente di restituire la cosa, giacché in entrambe le ipotesi è manifestata la sua volontà di affermare un dominio sulla cosa stessa (v., tra le altre, Cass. 11/3/1975, Semeraro;
Cass. 1/2/1983, Rappollo;
Cass.19/2/1985, Amato). Era stato altresì ritenuto (cfr. tra le altre,
Cass. 25/10/1972, Girelli e Cass. 16/4/1985, Fugaroli) che, allorquando il possesso del denaro importi l'impiego dello stesso per un determinato uso, tale possesso non conferisce il potere di compiere atti di disposizione non autorizzati o, comunque, incompatibili col diritto del proprietario e che ove ciò avvenga, l'agente commette il delitto di appropriazione indebita. Trasferendo tali concetti al caso che ne occupa, si delinea, con sufficiente chiarezza, la configurabilità del reato di appropriazione indebita nel caso in cui il dipendente dell'istituto bancario abbia concesso di fatto un fido al cliente, violando, in collusione con lo stesso, le norme sugli affidamenti stabilite dagli istituti, in modo da realizzare sostanzialmente un'arbitraria disposizione di beni della banca a profitto di terzi. Se, infatti, l'appropriazione di concreta anche col dare alla cosa una destinazione incompatibile con il titolo e le ragioni che ne giustificano il possesso, ne consegue che, allorquando il dipendente dell'istituto di credito, nel concedere il fido al cliente, travalichi i limiti fissati dalle norme o dalle direttive che regolano gli affidamenti;
egli pone in essere una condotta che rientra nella previsione dell'art. 646 cod.pen.. Ed invero, sotto il profilo oggettivo, il dipendente bancario, realizzando un'arbitraria attribuzione di beni della banca a favore di terzi, compie un atto di disposizione "uti dominus", si comporta cioè come se la cosa fosse propria.
Qualora, poi, ciò avvenga in collusione con il cliente abusivamente favorito ed al fine di procurargli un ingiusto profitto, si realizza anche l'estremo soggettivo del reato di cui all'art. 646 cod.pen., che consiste appunto nella volontà di invertire il titolo del possesso per trarre dalla cosa un ingiusto profitto per sè o per altri.
Così, concorrendo l'indispensabile elemento soggettivo, si rende configurabile la fattispecie criminosa dell'art. 646 cod.pen. nei casi in cui il dipendente della banca abbia compiuto un atto di disposizione a favore del cliente, assumendo arbitrariamente i poteri dell'organo di amministrazione competente ad autorizzare il superamento dei limiti del fido o della provvista del conto corrente di corrispondenza. In tali casi di abuso nella gestione del credito, il dipendente bancario non si limita, infatti, a rivolgerea cosa ad un fine diverso da quello cui era destinata, strumentalizzando il possesso a profitto del terzo, esercita sulla cosa poteri di dominio incompatibili col titolo da cui il possesso medesimo trae giustificazione.
E ciò - anche se il discorso è qui chiuso dalla relativa pronuncia assolutoria - senza pregiudizio della configurabilità del delitto di truffa ogni qual volta, attraverso un comportamento fraudolento, il soggetto attivo abbia comunque procurato a sè o ad altri, un ingiusto profitto, inducendo il soggetto passivo a compiere un atto di disposizione patrimoniale, con conseguente danno. L'induzione in errore e la disposizione patrimoniale vanno individuati nell'ambito bancario con riferimento agli organi dell'istituto, di diverso livello, che siano rimasti vittime del meccanismo fraudolento.
Poiché, come sopra si è detto, la condotta del reato di appropriazione indebita deve ritenersi integrata allorquando il dipendente bancario travalichi i limiti fissati dalle norme o dalle direttive in materia di affidamenti, devesi stabilire se, mediante il comportamento sopra delineato, gli imputati abbiano in concreto oltrepassato i limiti suddetti, cioè i limiti entro i quali il possesso del denaro trova giustificazione, ponendo in essere un atto di gestione del denaro "uti dominus".
Trattasi però di un accertamento sostanzialmente di fatto che non può che essere rimesso al giudice di merito, il quale dovrà anche portare il suo esame sulla sussistenza dell'elemento soggettivo nei sensi in precedenza esposti.
Ritenuta possibile pertanto, la configurabilità nel fatto di cui è procedimento della ipotesi di reato di cui agli artt. 110, 646, 61 nn. 7 e 11 cod.pen., l'impugnata sentenza va sul punto annullata, con rinvio ad altro giudice, che si designa nella Corte di appello di Catanzaro, per la nuova deliberazione.
Al riguardo va precisato che, avendo il P.M. ravvisato nel fatto le circostanze aggravanti di cui ai numeri 7 e 11 dell'art. 61 cod.pen., la prescrizione non si è a tutt'oggi maturata (artt. 157,
1^ comma n. 3 e 2^ comma, 158, 1^ comma, 160 ult. Comma c.p.. La necessità dell'ulteriore esame di merito comporta che ogni ulteriore indagine di fatto, proposta con i ricorsi di IT, BO ed LL, dovrà essere valutata in quella sede, alla quale dovrà essere anche demandata la decisione sulla domanda della parte civile relativa alle spese di questa fase di giudizio.

P.Q.M.

Ritenuta nel fatto configurabile l'ipotesi di cui agli artt. 110, 646, 61 n/ri 7 e 11, annulla sul punto l'impugnata sentenza e, dichiarati assorbiti i ricorsi proposti da IT US, BO LI, e LL GI, rinvia per il giudizio alla Corte di appello di Catanzaro, alla quale rimette la decisione sulla domanda relativa alle spese della parte civile di questo grado di giudizio. Così deciso in Roma, il 28 febbraio 1989
Depositato in Cancelleria il 7 luglio 1989