Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio DUVA - Presidente -
Dott. Ugo FAVARA - Rel. Consigliere -
Dott. Renato PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. Mario FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Donato CALABRESE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ZZ TI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato ALBERTO BORELLA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LA SMIT SPA, corrente in Treviso, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA V.LE MAZZINI 41, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MERLINI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato ANTONIO VIARO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
PA LL;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1076/95 della Corte d'Appello di VENEZIA, emessa il 03/07/95 e depositata il 02/10/95 (R.G. 549/91);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/11/98 dal Consigliere Dott. Ugo FAVARA;

udito l'Avvocato Giovanni Maria BARCATI (per delega Avv. A. BORELLA);
udito l'Avvocato Luigi MERLINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto dei primi due motivi del ricorso l'accoglimento del III motivo e l'assorbimento del quarto e quinto motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 15.11.1985 AZ US conveniva dinanzi al Tribunale di Treviso la soc. MI e TE IO per sentire condannare la prima al risarcimento degli ulteriori danni subiti rispetto a quelli accertati e dichiarati con l'atto transattivo del 7.3.1983. Esponeva in citazione l'attrice che la MI aveva eseguito nel sottosuolo dell'immobile sito in Treviso alla Via Martiri della Libertà lavori di scavo che avevano provocato danni alle proprietà individuali ed alle strutture condominiali ed in detto atto transattivo erano rimasti impregiudicati gli eventuali ulteriori e successivi danni provocati dai lavori della soc. MI. Radicatosi il contraddittorio, si costituiva la sola soc. MI contestando la sussistenza del nesso causale tra le lesioni dell'immobile della AZ ed i lavori a suo tempo eseguiti. All'esito della istruttoria, il Tribunale di Treviso con sentenza del 19.12.1989 condannava la MI al pagamento di L. 139.664.000, oltre interessi.
A seguito di impugnazione della soc. MI, la Corte d'Appello di Venezia con sentenza del 2.10.1995 accoglieva il proposto gravame rigettando tutte le domande della AZ che condannava al pagamento delle spese del doppio grado. Rigettava, altresì l'appello incidentale della AZ volto al riconoscimento dei danni da deprezzamento dell'immobile.
Osservava, tra l'altro, la Corte che la AZ non aveva provato il danno, la quantificazione dello stesso e la riferibilità del danno alla attività della MI. In particolare, la Corte evidenziava la erroneità dei conteggi operati dal consulente che aveva valutato in 102 milioni il costo delle opere di restauro necessarie per i danni accertati quali successivi alla transazione nella quale vennero invece accertati danni per sole lire 12.400.000. Quanto alla riferibilità alla MI delle lesioni successive alla transazione, i secondi giudici ritenevano di non potere condividere la operata applicazione, nella specie, della disciplina dell'art. 2055 c.c., in quanto mentre l'art. citato postula la imputabilità del fatto a più persone, in concreto si fa questione di concorso non di persone ma di cause, alcune delle quali prive del carattere di ingiustizia che deve accompagnare il danno risarcibile onde l'attribuzione di tutto il danno alla sola MI risulta privo del necessario supporto normativo.
Da ultimo, i giudici di appello rilevavano che la AZ non aveva offerto la prova del danno da deprezzamento dell'immobile subito, inteso quale differenza tra il patrimonio prima e dopo l'evento dannoso, differenza che deve ovviamente essere negativa. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la AZ affidandolo a cinque motivi sostenuti da memoria. Ha resistito con controricorso la soc. La MI che ha presentato memoria.
Non si è costituito il TE.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo mezzo di annullamento la AZ, denunziata la violazione degli artt. 83, 163, 164 c.p.c. in riferimento all'art. 360 n. 4 stesso codice, lamenta che la Corte d'Appello abbia erroneamente ritenuto valida la procura rilasciata al difensore di secondo grado nonostante la mancata indicazione della qualità del soggetto che l'aveva conferita.
In particolare, deduce la ricorrente che la procura risulta sottoscritta da una persona fisica, che la Corte veneta afferma essere tale BO SE, di cui il difensore avv. Paolo Bettiol non espone, ne' certifica la qualità.
La doglianza non ha fondamento.
Secondo l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte ( 7850/96) ai fini della verifica della coincidenza tra la parte che propone l'impugnazione e quella effettivamente legittimata in quanto parte del precedente grado del giudizio ed in particolare nella ipotesi di omessa o erronea specificazione della qualifica (della persona fisica agente in giudizio) di legale rappresentante di una società, il giudice deve compiere una indagine sulla effettiva volontà manifestata nell'atto con la conseguenza che l'errore non può ritenersi incidente sulla validità dell'atto stesso se dal suo contesto sia agevole identificare con certezza quale debba essere la parte effettiva, ferma restando la sanatoria della nullità per l'effettivo raggiungimento dello scopo.
Dall'esame diretto degli atti che questa Corte può compiere attesa la natura dell'errore denunziato, si evince che vi era certificazione della camera di commercio di Treviso attestante la qualità di legale rappresentante della soc. La MI (succeduta alla MI) nella persona di BO SE che firmò, come posto in rilievo dalla Corte territoriale, la procura a margine dell'atto di citazione in appello, procura che, essendo identica a quella rilasciata dalla stessa parte nella comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado rendeva e rende, ha rilevato, ancora, la Corte veneta, vieppiù inaccoglibile la tesi della non identificabilità della provenienza dell'atto di appello. La decisione della corte distrettuale circa la validità della procura è, in conclusione, corretta, dovendosi, peraltro, ritenere che chi sottoscrive è almeno per implicito il legale rappresentante della società, qualifica che la controparte può contestare ma con esito negativo in concreto, attesa la prova fornita dalla parte appellante soc. La MI, succeduta alla MI e come tale legittimata alla impugnazione.
Con il secondo mezzo di annullamento la AZ, denunziata la violazione dell'art. 347 c.p.c. in relazione all'art. 165 stesso codice, lamenta che la Corte d'Appello non abbia considerato che la causa era stata iscritta a ruolo l'11° giorno e, quindi, oltre il termine previsto per la costituzione in giudizio dell'appellante. Tale tardiva costituzione se non rilevante per essa AZ, che nulla ha eccepito lo, sarebbe, invece, per l'altra parte del giudizio TE IO, rimasto contumace.
La doglianza non ha fondamento.
Premesso che la AZ nel relativo giudizio non ha sollevato alcuna questione al riguardo, deve rilevarsi che la irregolare costituzione della parte appellante può essere eccepita solo dalla parte interessata, vale a dire da quella parte che rimasta soccombente e contumace nel giudizio irritualmente instaurato, voglia conseguire l'effetto della cancellazione della causa dal ruolo.
Nella specie, il TE, unico eventualmente legittimato a contestare la non tempestiva costituzione in giudizio dell'appellante, rimanendo contumace in tutti i gradi ha, in pratica, rinunziato ad ogni eccezione sul punto, ne' può la AZ sostituirsi al TE stesso nel sollevare la eccezione, essendo essa del tutto priva di interesse per cui non può in alcun modo sopperire all'inerzia dell'avversario e tanto basta per sottrarre la denunziata sentenza alla censura della ricorrente. Con il terzo mezzo di impugnazione la AZ, denunziata la violazione degli artt. 61, 115, 116 c.p.c. in relazione all'art. 360 n. 4 c.p.c., lamenta che la Corte d'Appello abbia errato nell'affermare che essa ricorrente non aveva soddisfatto l'onere probatorio su di lei gravante di dimostrare il danno, nonché la quantificazione dello stesso e la riferibilità del danno stesso all'attività della soc. La MI, quanto precede per la non attendibilità e per la immotivatezza della consulenza tecnica di ufficio, che andava, quindi, rinnovata.
La censura è fondata.
Costituisce principio pacifico della giurisprudenza di legittimità che se il giudice di appello ritiene di non aderire alla richiesta di rinnovo della consulenza tecnica formulata dalle parti deve spiegare le ragioni del proprio diniego. Di conseguenza, non può disattendere la domanda affermando che la parte è venuta meno all'onere probatorio per avere ritenuto non attendibile ed immotivata la indagine tecnica svolta nel corso del giudizio di primo grado.
Ora, la sentenza impugnata presta il fianco ai rilievi della parte ricorrente essendo incongrua e contraddittoria la motivazione per avere i secondi giudici affermato, da un lato, che non erano condivisibili le argomentazioni e le conclusioni del consulente tecnico di ufficio, così disattendendo la domanda proposta dalla AZ perché non provata, dall'altro che non era necessaria una nuova consulenza quantunque richiesta dalle parti. Secondo la giurisprudenza di questa Corte la consulenza tecnica può essere, invece, fonte oggettiva di prova quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con il ricorso a determinate cognizioni tecniche (cfr.
sentenza 2514/95). L'avere, in conclusione, ritenuto inattendibile ed immotivata l'espletata consulenza tecnica senza disporre il rinnovo, così rigettando la domanda della AZ, costituisce violazione delle norme sulla formazione della prova e sull'obbligo di motivazione del provvedimento per cui la sentenza è incorsa in tutte le contraddizioni logiche e nelle violazioni denunciate con il ricorso in esame il che impone la cassazione della decisione sul punto con il conseguente rinvio della causa ad altro giudice, che si indica in dispositivo, che tenendo presente le ragioni che hanno determinato l'annullamento della pronuncia, sulla base dei rilievi esposti, decida la controversia con adeguata motivazione sulla richiesta di rinnovo della consulenza al fine della prova del danno. Allo stesso giudice del rinvio è demandata la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
Restano, in conseguenza, assorbiti il quarto e quinto motivo di ricorso aventi, rispettivamente, ad oggetto la violazione degli artt. 40, 41 c.p., 2043 c.c. e dell'art. 115 c.p.c.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo ed il secondo motivo. Accoglie il terzo motivo del ricorso, dichiara assorbiti il quarto e quinto motivo. Cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, a diversa sezione della Corte d'Appello di Venezia.
Così deciso in Roma il 4 novembre 1998.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 29 MARZO 1999.