Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AGRÒ Antonio - Presidente - del 04/02/2014
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. LEO Guglielmo - rel. Consigliere - N. 141
Dott. DI SALVO Emanuele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 12538/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI VA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza n. 1677/2011 della Corte d'appello di Cagliari in data 03/11/2011;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta in pubblica udienza dal consigliere Guglielmo Leo;

udite le conclusioni del Procuratore generale, in persona del sostituto dott. Mario Fraticelli, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. È impugnata la sentenza del 03/11/2011 con la quale la Corte d'appello di Cagliari ha confermato, salva una riduzione della pena, la decisione in data 06/07/2010 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Oristano, assunta in esito a giudizio abbreviato.
Con tale decisione, LI VA era stato dichiarato colpevole di un delitto continuato di peculato a norma dell'art. 314 cod. pen. (così modificata l'originaria contestazione, riferita all'art. 316 cod. pen.). Secondo la ricostruzione dei fatti prospettata nella sentenza impugnata, l'odierno ricorrente si era appropriato, in un periodo compreso tra il maggio del 2001 ed il febbraio del 2008, di somme di denaro affidategli nell'interesse di due persone interdette. Le somme in questione (redditi da pensione), complessivamente pari a circa 71.000 Euro, avrebbero dovuto essere versate su conti correnti degli interessati o per la retta degli Istituti che li accoglievano. LI, impiegato del Comune di Zerfaliu, ne aveva ottenuto la gestione in forza dell'incarico di tutore conferito al sindaco dello stesso Comune, secondo una prassi consolidata in quella amministrazione. Per circa cinque anni, i compiti gestionali erano stati delegati in via di fatto all'odierno ricorrente. Dopo l'elezione di un nuovo sindaco, a sua volta nominato tutore dei due interdetti, LI era stato poi designato quale protutore. Per l'uno e per l'altro sindaco, l'imputato aveva predisposto falsi documenti e rendiconti, da costoro inconsapevolmente prodotti all'Autorità giudiziaria.
I fatti erano stati accertati anche in base alla confessione dell'interessato, senza che emergessero profili controversi. Il giudice di appello ha respinto la principale doglianza del condannato, secondo cui la condotta contestata integrerebbe un reato (continuato) di appropriazione indebita (art. 646 cod. pen.), aggravato ai sensi dell'art. 61 c.p., n.

9. Respinta anche una censura riferita alla presunta riduzione della capacità di autocontrollo dell'interessato, in dipendenza di un'asserita ludopatia della quale lo stesso LI sarebbe stato vittima. Accolta, invece, la domanda di parziale riduzione della pena.

2. Con il primo motivo di ricorso, l'imputato denuncia l'inosservanza o l'erronea applicazione della legge penale sostanziale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b)), ribadendo che i fatti dovrebbero essere qualificati come delitto continuato di appropriazione indebita aggravata.
Dopo aver ricordato che nei primi anni il LI non aveva ricevuto alcun incarico formale per la gestione del patrimonio degli interdetti, la difesa assume che il ruolo attribuito al ricorrente non sarebbe riconducibile alla nozione di incaricato di pubblico servizio, afferendo piuttosto alla cura di interessi privatistici. Inoltre, pur dopo la riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, la cosa oggetto di appropriazione nel delitto di peculato dovrebbe comunque "avere rilievo e connotazione pubblicistica", tanto che l'offesa tipica dovrebbe necessariamente prodursi nei confronti dell'ente pubblico (nella specie, il Comune di Zerfaliu), e non riguardo ad interessi privatistici. I giudici di merito avrebbero praticato una interpretazione abrogante della figura circostanziale delineata all'art. 61 cod. pen., n. 9, mirata proprio a colpire fenomeni di abuso della funzione o del servizio nell'ambito di rapporti intrattenuti privatamente dall'interessato. Riferita al delitto di appropriazione indebita, la circostanza varrebbe a chiarire che non sussiste peculato quando il possesso della cosa sia conseguito dall'agente intuitu personae, e l'abuso dell'ufficio o del servizio serva solo a facilitare la consumazione del reato.
Per altro verso ancora, il ricorrente nega la connotazione pubblicistica dell'ufficio di tutore.
Con il secondo motivo di ricorso, la difesa denuncia la mancata assunzione di una prova decisiva, a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d). Segnala il ricorrente d'aver prodotto in giudizio una certificazione relativa ad una "dipendenza da gambling e episodio depressivo maggiore" a carico dell'imputato. Detta patologia avrebbe effetti invalidanti, e dalla stessa sarebbe dipesa la compulsiva necessità di procurarsi denaro da parte del LI.
Con un terzo motivo di impugnazione, si assume una "inosservanza o erronea applicazione della legge penale, in particolare riguardo alla rilevanza data alla confessione dell'imputato" (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b)). Il giudice di merito non avrebbe tenuto nella necessaria considerazione l'atteggiamento processuale del reo, segnato da piena ammissione dei fatti e dalla attuale disponibilità alla restituzione delle somme appropriate.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è privo di fondamento, e deve quindi essere rigettato. Da ciò consegue la necessaria condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Va infatti affermato, in sintesi, che il tutore dell'incapace esercita una funzione pubblica, la quale rileva anche se espletata in assenza di una designazione formale (purché non usurpata), e che dunque l'appropriazione di somme delle quali egli venga in possesso per ragione del suo ufficio integra il delitto di peculato, e non quello di appropriazione indebita.

2. Le censure decisive si appuntano in primo luogo sulla circostanza che il LI non era stato ufficialmente investito delle funzioni di tutore, avendo piuttosto ricevuto un incarico informale (e consuetudinario) da parte dell'effettivo tutore, cioè il sindaco di Zerfaliu.
Ora, a prescindere dal fatto che le appropriazioni più recenti sono state commesse quando il ricorrente aveva assunto la veste formale di protutore, va ribadito ciò che da lungo tempo la giurisprudenza ha stabilito in materia di esercizio di fatto della funzione pubblica, e che risulta ancor più chiaro dopo la riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione.
Non conta l'investitura formale e regolare di una carica pubblica rappresentativa, o di uno status connesso al rapporto di impiego con lo Stato od altro ente pubblico. Conta piuttosto che, fuori dai casi di usurpazione, e dunque in una situazione (almeno) di tolleranza da parte dell'amministrazione, il soggetto preso in considerazione abbia di fatto esercitato funzioni che, alla stregua delle regole correnti di qualificazione, possano essere definite pubbliche (Sez. 6, Sentenza n. 1034 del 27/05/1967, rv. 105185 e numerose successive;

dopo la riforma del 1990, tra le altre, Sez. 6, Sentenza n. 6980 del 16/12/1994, rv. 201948; Sez. 6, Sentenza n. 12175 del 21/01/2005, rv. 231481; analogo principio è stabilito per l'assunzione in via di fatto di compiti attinenti al pubblico servizio: ex multis, Sez. 6, Sentenza n. 2745/09 del 09/12/2008, rv. 242423; Sez. 6, Sentenza n. 34086 del 26/06/2013, rv. 257035). È già stato affermato, in particolare, che deve riconoscersi la qualifica pubblicistica in capo al coadiutore del soggetto titolare dell'incarico cui formalmente si connette la funzione, proprio in quanto, nel concorso delle pertinenti condizioni, egli risponde quale funzionario di fatto (Sez. 6, Sentenza n. 28125 del 02/07/2010, rv. 247788).

3. Il ricorrente nega, per altro verso, che possa individuarsi un pubblico ufficiale nella figura del tutore, si tratti o non di una funzione ufficialmente assunta dal soggetto preso in considerazione. E la tesi trova effettivamente appiglio in una risalente pronuncia di questa Corte, concernente appunto l'appropriazione di beni appartenenti all'incapace, per la quale si era negata la qualifica di malversazione (art. 315 cod. pen., abrogato nel 1990) in quanto il tutore non dispiegherebbe un servizio di utilità collettiva, ma sarebbe preposto alla tutela di interessi privatistici riferibili alla persona interdetta (Sez. 2, Sentenza n. 5878 del 08/03/1974, rv. 127872).
Si tratta di una soluzione non condivisibile, a maggior ragione dopo la L. n. 86 del 1990, e comunque a fronte della netta evoluzione dell'ordinamento verso una concezione "oggettiva" della funzione pubblica e del relativo esercente, il cui "indice rivelatore ... va ricercato nella disciplina normativa dell'attività da esso svolta, disciplina che deve evidenziare finalità di interesse pubblico" (Sez. U., Sentenza n. 32009 del 27/06/2006, Schera, rv. 234214). In tempi più recenti questa Corte, ribaltando l'orientamento invocato dal ricorrente, ha già osservato che il tutore esercita nel proprio ruolo una potestà di certificazione, significativamente svolta nell'ambito di un procedimento a carattere giurisdizionale, che svela per la stessa sua struttura la natura pubblicistica degli interessi coinvolti (Sez. 6, Sentenza n. 27570 del 16/04/2007, rv. 237604).
Si è ricordato come spetti al tutore, sotto giuramento, il compito di compilare un inventario dei beni dell'incapace (artt. 362 e 363 cod. civ.) e di tenere una contabilità che va sottoposta annualmente al giudice tutelare (art. 380). Può aggiungersi che lo stesso tutore deve dichiarare rapporti di debito e credito con l'incapace (artt. 367 e 368 cod. civ.), e rendere un conto finale quando cessa dalle proprie funzioni (art. 385 e segg. cod. civ.). Si tratta di norme inderogabili, con le caratteristiche proprie degli istituti di diritto pubblico, a disciplina di una funzione che l'ordinamento appresta nell'interesse pubblico alla tutela delle persone che non sono capaci di gestire i propri affari.
Va d'altra parte considerato come il tutore eserciti, nei confronti dell'incapace, un potere autoritativo, del quale è investito non in ragione del diritto dei minori e della famiglia, ma proprio in quanto esercente una pubblica funzione nell'interesse della collettività. Il minore, in particolare, gli deve "rispetto e obbedienza", ed in ogni caso è soggetto alla sua autorizzazione per lasciare la casa in cui è stabilito debba vivere, con possibilità per lo stesso tutore di "richiamarvelo", anche a mezzo dell'autorità pubblica (art. 358 cod. civ.). Il minore è inoltre necessariamente rappresentato dal tutore (art. 357 cod. civ.). È appena il caso di ricordare che le norme sulla tutela dei minori si applicano anche per le tutele concernenti gli interdetti (art. 424 cod. civ.). In definitiva, il ruolo del tutore, disciplinato da norme di diritto pubblico, è contrassegnato dall'esercizio di poteri certificativi ed autoritativi, di talché lo stesso tutore deve intendersi investito di una pubblica funzione, così come già stabilito da questa Corte nella sua giurisprudenza più recente.
L'insistito rilievo difensivo, per il quale la ricostruzione appena operata produrrebbe un effetto abrogante della previsione di cui all'art. 61 c.p., n. 9, non coglie nel segno, se non altro perché la previsione circostanziale si riferisce ad ogni genere di reato, e non solo a quelli contro la pubblica amministrazione.

4. Poste le premesse in diritto che fin qui sono state esposte, la mancanza di fondamento delle censure difensive emerge sotto ognuno dei profili declinati.
4.1. È del tutto congrua la motivazione dei Giudici di merito, nel primo grado di giudizio e nel secondo, a proposito della vera e propria consuetudine amministrativa, conclamata in quanto tale, sulla cui base LI aveva per molti anni esercitato in via di fatto la più essenziale tra le funzioni cui il tutore è chiamato riguardo a persone affidate ad istituti di cura, e cioè la gestione del patrimonio.
I poteri certificativi tipici della funzione erano stati esercitati per il tramite di un agente mediato ed inconsapevole (art. 48 cod. pen.), e cioè la persona investita formalmente della funzione pubblica in virtù della propria carica di sindaco, che di fatto inoltrava al giudice tutelare le certificazioni redatte dall'odierno ricorrente.
Anche questo profilo del fatto punibile è stato prospettato fin dall'epoca della imputazione, ed è ampiamente documentato dalle sentenze di merito, anche grazie alle ammissioni dell'interessato.

4.2. Nessun rilievo può assumere, ovviamente, l'appartenenza a soggetti privati delle somme di cui LI si era appropriato nell'esercizio della propria funzione. La pretesa che il peculato resti integrato solo quando si produca una offesa patrimoniale direttamente in danno della pubblica amministrazione, già fortemente discussa in passato, appare del tutto priva di attualità, di fronte ad una figura certamente plurioffensiva, che mira a proteggere anche i patrimoni privati affidati alla funzione pubblica, in chiave di tutela delle ragioni pubblicistiche di tale affidamento. Dopo la più volte citata riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, ciò che rileva, a fini di integrazione del peculato, è l'appropriazione di una cosa mobile appartenente ad un qualunque soggetto, purché l'agente pubblico ne abbia conseguito il possesso o la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio. Va dunque verificata non l'appartenenza del bene, ma la ragione funzionale della disponibilità in proposito acquisita dall'agente. In proposito la giurisprudenza addirittura esclude la necessità che la cosa od il denaro siano affidati in forza della competenza funzionale specifica del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, bastando che il possesso sia frutto di prassi e consuetudini (da ultimo, Sez. 6, Sentenza n. 34489 del 30/01/2013, rv. 256120). Solo una contingenza del tutto occasionale, per quanto motivata dalla funzione rivestita, può escludere il nesso configurato dalla fattispecie incriminatrice (Sez. 6, Sentenza n. 9933 del 07/01/2003, rv. 223977). In ogni caso, la fattispecie oggetto dell'odierno giudizio non può suscitare alcun dubbio, posto che LI aveva conseguito per molti anni il possesso del denaro destinato alle due persone interdette proprio e solo in virtù delle funzioni di tutela esercitate in via di fatto.

5. Sono infondati anche gli ulteriori motivi di ricorso.

5.1. Il Difensore ha inteso dedurre ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d) la mancata assunzione di una prova decisiva, che per la verità non viene neppure specificamente individuata, salvo forse che per il suo oggetto: LI avrebbe sofferto di dipendenza patologica dal gioco di azzardo, la quale, per quanto si comprende, avrebbe influito sulla "piena consapevolezza" e sulla "capacità di autodeterminazione" dell'interessato.
È chiaro che l'oggetto della doglianza non consiste realmente nella denuncia d'una mancata assunzione di prova decisiva, riconducibile ad uno dei casi previsti dall'art. 495 cod. proc. pen., comma 2. Si è voluto piuttosto lamentare che i Giudici di merito non abbiano "in alcun modo preso in considerazione" la patologia attribuita al ricorrente.
Anche in questi termini, la censura è inammissibile, poiché pertinente al merito della decisione impugnata e, comunque, del tutto generica.
Il ricorrente ha sostanzialmente replicato i motivi d'appello sul punto, senza neppure specificare se aveva fatto questione di imputabilità dell'interessato, oppure di integrazione del dolo punibile, o ancora e soltanto di motivi a delinquere, per i possibili riflessi in punto di determinazione della pena. Tutto ciò senza minimamente confrontarsi con la risposta che la Corte territoriale ha espresso circa l'appello sul punto.
Già nella sentenza impugnata si rilevava come, pur allegando la patologia indicata, la IF non avesse compiuto alcuna richiesta specifica, e che dunque poteva apprezzarsi la questione (puntualmente presa in considerazione) solo in sede di quantificazione della pena. Nonostante la puntuale segnalazione dell'ininfluenza di una prospettazione tanto generica, come si è visto, il vizio affligge anche il ricorso di legittimità.
Può anche aggiungersi, riguardo alla completezza della motivazione (come si è visto, mal censurata), che certamente non avrebbe potuto esigersi un approfondimento, discutendosi nella specie di condotte metodicamente reiterate per anni ed anni e di promesse di restituzione (per quel che risulta) mai attuate.
5.2. È ingiustificata anche l'ultima delle censure proposte contro la sentenza impugnata.
A fronte dell'abuso della fiducia accordatagli, per molti anni e per somme nel complesso molto rilevanti, in danno di soggetti svantaggiati e interamente affidati all'amministrazione pubblica, LI si è visto accordare il minimo della pena per il più grave tra i delitti in contestazione, con la massima riduzione per le attenuanti generiche, e con un cumulo giuridico pressoché insignificante in rapporto al numero ed alla gravità degli ulteriori reati in contestazione. Ciò, dichiaratamente, in considerazione del "buon comportamento processuale" e, per implicito, finanche in rapporto ai pretesi problemi di autocontrollo.
Motivo dunque platealmente infondato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2014