7 M. 1
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REPUBBLICA ITALIANA Udienza pubblica
413/3/84d^el IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
17 SEZIONE PENALE SENTENZA
N. 466 Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Presidente ^Dott. jastano. ^Suriani

1. Dott. Adalberto Albamonte Consigliere REGISTRO GENERAL ^N. ²⁹⁷⁶⁷2376719 Candelo ². » Mgo. Filadoro Camille 3. ⁴. Antonio Segrets ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da
OR LE n. Palermo 3/11/87 ^avverso ^la ^sentenza dilla Corte d'affello ori
Palermo del 5/7/33
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso,
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere q
Mod 82 1.pinosi Rema

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Udito, per la parte civile, l'avv.
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore
Generale for. Vitaliano Esposito Ripetto del ricorsoгідеть che ha concluso per
Udito ig difensore GVV. Giovanni Natoli Giovann abc he conclure for l'recojlimento see.
Fatto e Dirited
Il tribunale di Palermo, con sentenza del 29/1/93 condannava
OR MI per il reato di peculato continuato perchè
nella sua qualità di cassiere contabile dell' Ente Autonomo
Siciliana, mediante la distruzione di Orchestra Sinfonica reversali ^nonchè incassando per conto proprio assegni bancari per pagamento di servizi resi all'ente, con danno patrimoniale grave per lo stesso, nonchè per i reati di truffa, falso e distruzione di atti pubblici. Il tribunale, concesse le generiche, dichiarate equivalenti alle aggravanti, ritenuta la continuazione tra i reati, condannava l'imputato ad anni 5 di reclusione.
La corte d'appello di Palermo con sentenza del 5/7/93 riduceva la pena inflitta ad anni 4 di reclusione.
Riteneva la corte che nella fattispecie esattamente era state individuato il reato di peculato e non quello di appropriazione indebita, come assunto dall'appellante OR, in quanto egli era un incaricato di pubblico servizio, tenuto conto della natura di ente pubblico dell'Ente Autonomo Orchestra Sinfonica Siciliana e delle mansioni di cassiere espletate in detto ente. La corte riteneva che esattamente erano state considerate le circostanze attenuanti solo equivalenti e non prevalenti alle aggravanti, poichè la confessione dell'imputato era intervenuta quando la situazione probatoria era tale che non poteva fare a meno di ammettere. La corte riduceva la pena base per il reato di peculato, ma aumentava la pena camminata per la continuazione da mesi 6 a mesi 10 di reclusione.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'OR.
Il ricorrente lamenta la mancata derubricazione del reato di cui all'art.314 c.p. in quello previsto dall'art.646 c.p., in quanto non aveva la qualità di incaricato di un pubblico servizio.
Ritiene, infatti, il ricorrente che, essendo egli cassiere, svolgeva mansioni completamente estranee alle funzioni proprie dell'E.A.O.S.S.,
non essendo la sua attività diretta alla realizzazione delle finalità
del pubblico servizio ed essendo irrilevante il rapporto di dipendenza da un ente pubblico.
Lamenta, poi, il ricorrente la mancata dichiarazione di prevalenza delle attenuanti generiche sulle contestate aggravanti, pure in presenza della confessione.
Senteura
Quindi il ricorrente censura l'impugnato per erronea applicazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione, in relazione agli artt.81 cpv e 133 c.p.p. per non aver fissato la pena base nel minimo edittale e per aver, pur riducendo la pena base, portato l'aumento della pena per la ritenuta continuazione a 10 mesi di reclusione, mentre i giudici di primo grado avevano calcolato l'aumento per la continuazione in soli 6 mesi. ^èRitiene questa corte che il ricorso à solo parzialmente feridato. Of Anzitutto va affermato, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente nel primo motivo, che il cassiere dell'Ente Autonomo Orchestra Sinfonica
Siciliana è un incaricato di pubblico servizio. Infatti anzitutto va rilevato che, anche a voler applicare, la norma dell'art.2, III c.c.p.,
l'art. 358, II c.p.p., nel testo modificato dall'art. 1 legge 26/4/90 n86, che ha introdotto una nozione più restrittiva dell'incaricato di pubblico servizio, con il definitivo abbandono della teoria soggettiva
(in verità datata e quindi già abbandonata alla dottrina e giurisprudenza) e con l'adozione del criterio oggettivo, per cui la qualità di incaricato di pubblico servizio è connessa non al rapporto con l'ente, ma all'effettivo esercizio del pubblico servizio, la qualità
predetta sussiste nella fattispecie.
Il legislatore del 1950 nel II comma del novellato art. 358 c.p., ^ha
definito il pubblico servizio come "un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni d'ordine e della prestazione di opera meramente materiale".
La norma in questione, interpretata mente, fissa due elementi per l'individuazione del pubblico servizio. di positivo Il primo è contenutored attiene alla disciplina, cioè alle fonti, del pubblico servizio.
Con rinvio implicito al comma III dell'art. 357 c.p., l'attività
costituente pubblico servizio deve essere disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione e cioè dalla norme di diritto pubblico o
" atti autoritativi“.
Il secondo elemento è di contenuto negativo ed a sua volta si distingue in due sub elementi: uno costituente limite superiore (non deve trattarsi di pubblica funzione e quindi deve essere privo dei poteri di quest'ultima) ed uno costituente limite inferiore (eslusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale).
Nella qualificazione di pubblico servizio fornita dal Legislatore del
1990 non vi è alcun riferimento al raggiungimento di pubbliche finalità,
nè vi è alcuna qualificazione dell'attività, ma solo la precisazione che essa deve essere disciplinata nelle forme della pubblica funzione e,
cioè, da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, pur se priva dei poteri della pubblica funzione.
Chiaramente il problema non si poneva con il vecchio articolo 358, il quale, agganciando al I comma il pubblico servizio alla qualifica di impiegati dello Stato e di Enti pubblici, permetteva di intendere,
quanto al II comma, che costituisse pubblico servizio ciò che rientrasse, quanto meno finalisticamente, nell'attività dello Stato o di altro Ente pubblico.
Orbene, attualmente non compare più detto collegamento con l'attività
dello Stato e degli Enti pubblici, ma cio non toglie che l'attività
integrante il pubblico esercizio vada egualmente aggettivata, se si vuole evitare un ampliamento a dismisura e contrario ad ogni interpretazione storico_sistematica del concetto di pubblico servizio. L'individuazione del pubblico servizio nell'ambito amministrativo ricomprende anzitutto tutte le attività tipicamente amministrative dello
Stato e degli Enti pubblici, con esclusione del limite superiore delle pubbliche funzioni e quello inferiore dello svolgimento delle mansioni d'ordine o prestazioni d'opera materiale.
In questo caso si ha egualmente pubblico servizio anche se l'attività
amministrativa è finalizzata sivamente alla vita dello Stato o dello
Ente Pubblico. In proposito la dottrina parla di servizio pubblico in senso improprio, in quanto l'attività di per sè non è di pubblico servizio, ma è finalizzata alla vita dell'Ente, titolare della finalità
pubblica ed è accessoria o complementare alla pubblica funzione.
Accanto a questo pubblico servizio improprio vifè il pubblico servizio in senso proprio che attiene sia le attività essenziali ai fini della comunità (individuate dall'art.1 legge 12/6/1990 n146) sia quelle solo necessarie, come attività culturali, sociali ed economiche, che la pubblica amministrazione esercita direttamente oppure affida a privati mediante atti di concessione.
Premesso ciò va rilevato che l'Ente Autonomo Orchestra Sinfonica
Siciliana è certamente un Ente pubblico istituito con legge regionale,
con lo scopo di promuovere iniziative atte a diffondere la cultura musicale in Sicilia ed a cui con D.L.P.R.S. 19/4/1951 n19 fu attribuita la natura di persona giuridica di diritto pubblico. Ne cosegue che il fatto che l'OR svolgesse l'attività di cassiere, quindi estranea al servizio di diffusione d ella cultura musicale, non esflude la sua qualità di incaricato di pubblico servizio, svolgendo lo stesso una attività amministrativa strumentale rispetto alla vita ed alle funzioni proprie dell'Ente (pubblico servizio in senso improprio). Ciò
vale sia se si considera la fattispecie alla luce dell'originaria dell'art. 358e.P. Ce di quella formulazione novellata dall'art. 18 legge n86/90.
Come ha infatti statuito questa corte, a sezioni unite, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, pure agendo nell'ambito di una attività disciplinata nelle forme della pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, puchè non svolgano mansioni d'ordi^ne, ^nè
prestino opera meramente materiale. Il pubblico servizio è dunque attività di carattere intellettivo, caratterizzata, quanto al contenuto dalla mancanza dei poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, con la quale è solo in rapporto di accessorietà o complementarietà (cass.s.u. 7958 del 1992). Infondato è anche il motivo con cui il ricorrente lamenta che non sia stata riconosciuta la prevalenza alle attenuanti generiche rispetto alle aggravanti. ^Va infare rilevato che rientrando il giudizio di bilanciamento nella discrezionalità del giudice di merito, esso non postula un'analitica esposizione dei criteri che lo sorreggono e che, pertanto, anche la sola enunciazione della eseguita valutazione delle circostanze esaurisce adeguatamente l'obbligo della motivazione (cass. 7/6/82, cannao;
cass. 1/7/85, Santopietro). La corte di merito ha ritenuto la suddetta equivalenza, in quanto la confessione (su cui si fondano le attenuanti generiche) è stata effettuata quando l'imputato non poteva fare a mano di ammettere.
Quanto alla doglianza del difetto motivazionale sul punto che non sia stata fissata la pena base nel minimo edittale, ha ritenuto questa corte costantemente che l'obbligo di motivazione in relazione all'esercizio del potere discrezionale di applicazione della pena si attenua allorchè
la pena applicata è prossima al minimo, per cui è sufficiente anche l'uso della formula sintetica "visti i criteri di cui all'art. 133 c.p. "
(adottata nella fattispecie in cui è stata fissata la pena base di anni tre e mesi due di reclusione a fronte di un minimo edittale di anni tre), dovendosi ritenere che il giudice ha tenuto conto degli elementi indicati in detto art.133 (cass. 19/11/82, Prosperi;
cass. 28/2/83,
Malmassari).
Fondator e invece,^la ^doglianza ^relativa ^al ^punto ^che ⁱl ^giudice
d'appello avrebbe illegittimamente aumentato la pena per la continuazione a mesi 10 di reclusione, a fronte dei sei ritenuti dal I
giudice.
Viene qui in esame la questione se risulti violato il divieto della
"reformatio in peius", in caso di appello del solo imputato,
nell'ipotesi in cui, fermo il limite della pena complessivamente irrogata dal I giudice, siano aumentati alcuni elementi che la compongono.
Alla fattispecie si applica il III c. dell'art.515 c.p.p. 1930 ed il IV
c. dell'art.597 c.p.p. 1988, giusto l'art. 245 lett P, disp.trans. c.p.p.
1988. Sotto il vigore dell'art.515 III c. c.p.p. 1930 la giurisprudenza prevalente riteneva che il divieto della reformatio in peius andasse riferito alla pena complessiva inflitta e non ai singoli elementi che la compongono ed ai calcoli effettuati per giungere alla determinazione complessiva (cass. n.1531 del 1977; cass. n.7745 del 1987). Il c.p.p.
1988 all'art.597 III c. fissa il divieto della reformatio in peius con la stessa formulazione del precedente art.515 c.p.p.1930 "il giudice non può irrogare una pena più grave..... Al IV comma di detto articolo è
statuito che "in ogni caso se è accolto l'appello dell'imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la
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continuazione, la pena complessiva irrogata e corrispondentemente diminuita".
A seguito dell'entrata in vigore di detta norma, proprio per la presenza del cit. art.597, c.IV si sono creati due orientamenti, uno di carattere tradizionale per cui il divieto in questione qttiene eslusivamente la pena nella sua complessiva determinazione (cass. 6/11/93, Manna;

cass.n.5787 del 1993, cass. n.9755 del 1992; cass.7619 del 1992) ed un altro che, proprio fondandosi sulla disposizione innovativa di cui al cit. IV c. dell'art.597 c.p.p) ritiene che il divieto di reformatio in peius investa anche i singoli elementi che compongono la pena complessiva (cass.8651 del 1993; cass.4955 del 1993;cass.6335 del
1993). Ritiene questa corte di dover aderire a tale ultimo orientamento.
Militq in questo senso la disposizione innovativa di cui al c.IV
dell'art.597 c.p.p., che, secondo la relazione al codice 1988, he inteso
"rafforzare il divieto della reformatio in peius".
In ogni caso detta disposizione quanto meno ha individuato come elementi autonomi, pur nello ambito della pena complessiva, sia gli aumenti oli diminuzioni apportati alla pena base per le circostanze sia l'aumento apportato per la continuazione. La conseguenza di detta autonomi_a non è
solo l'obbligatoria diminuzione della pena complessiva, in caso di accoglimento dell'appello in ordine alle circostanze o al concorso di reati, anche se unificati per la continuazione, come espressamente previsto dallo art.597, IV c. c.p.p., ma anche l'impossibilità di elevare la pena comminata, per detti singoli elementi, pur risultando diminuita la pena complessiva a seguito dell'accoglimento dell'appello proposto non in ordine alle circostanze o al concorso di reati, ma per altri motivi ( ad esempio per eccessività della pena base). Infatti il divieto di aumento di pena consegue effettivo devolutivo dell'appello,
di cui al I c dell'art.597 c.p.p. 1988 (che ripete il principio di cui al I c. dell'art. 515 c.p.p. 1930).
Premesso che la cognizione del giudice di secondo grado è limitata ai
"punti della decisione" ai quali si riferiscono i motivi impugnati e che, come ha rilevato in particolare la giurisprudenza processualistica,
il concetto di punto della decisione va . tenuto distinto da quello di parte o capo della sentenza, poichè nell'ambito di questo costituiscono
"punti" le varie questioni risolte dal giudice, va considerato che ^l'^a'autonomia degli elementi che costituiscono la pena, conseguenti alle circostanze ed al concorso di reato, stante la disposizione innovativa di cui IV c. art.597, impedisce che la pena, determinata per detti elementi, possa essere aumentata, anche se l'appello accolto dell'imputato investe altri elementi della pena.
In particolare, poi, per quanto riguarda l'aumento di pena per la continuazione (che è il caso che riguarda la fattispecie) detto principio del divieto di aumento della pena applicata per la continuazione, in caso di appello del solo imputato, discende anche da altri fattori.
Anzitutto infatti l'autonomia della pena camminata per la continuazione
è espressamente prevista dall'art.533, IIc. c.p.p. (mentre sul punto il corrispondente art.483, IIc. c.p.p. 1930 nulla diceva).
Inoltre, e soprattutto, la natura di unità giuridica fittizia del reato continuato è ispirata al principio del favor rei ed opera principalmente ai fini del limite massimo di pena (art.81, IIc. c.p.) ed altri determinati effetti espressamnte previsti dalla legge (termine di prescrizione, abitualità, recidiva, ecc.). Per tutti gli altri effetti si considera integra l'autonomia delle singole violazioni, che debbono considerarsi come distinti reati. Ne consegue che anche gli aumenti di pena camminati per i reati satelliti conservano la loro autonomia ai fini dell'impugnazione, per cui, se non sono stati investiti dall'appello del P.M. non posssono essere aumentati senza violare sia il principio. P.M.,
devolutivo sia la finalità stessa dell'istituto della continuazione
(cioè il favor rei).
Nel caso di specie, il tribunale aveva comminato per la continuazione mesi sei di reclusione. Il giudice d'appello, nell'impugnazione del solo imputato, pur diminuendo la pena complessivamente inflitta (previa diminuzione della pena base) aveva portato l'aumento per la ritenuta
/
continuazione a mesi dieci di reclusione, camminando la pena complessiva di anni quattro di reclusione. Per i motivi suddetti detto aumento è
illegittimo, per cui, in accoglimento del terzo motivo di ricorso questa corte deve determinare la pena principale complessiva in anni tre e mesi otto di reclusione. La sentenza impugnata ha, altresi' confermato la pena dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici, camminata dal I
giudice. ^Poichè ^la ^pena praepale è inferiore a 5 anni, ma non a 3 di reclusione,
la pena accessoria da camminare è quella dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici per anni 5.
In applicazione del principio di legalità ed in analogia col disposto dell'art. 152 c.p.p. 1930 (attuale art.129 c.p.p. 1988) questa corte deve sostituire all'interdizione perpetua dai pubblici uffici, l'interdizione temporanea per anni 5. (cass. 12/4/84, Triumbari).

P.Q.M.

In accoglimento del III motivo di ricorso, determina la pena principale complessiva in anni tre e mesi otto di reclusione.
Sostituisce all'interdizione perpetua dai pubblici uffici,
l'interdizione temporanea per anni cinque.
Rigetta nel resto.
Roma 3/3/34 se President rse cons. est.
Auto^moQuton't Segrets
IL COLLABORATORE DI CANCELLERIA
Lidia Scalis
Сбесей Depositato in Cancelleria
oggi, 25 MAG. 1994 CAST Il Collaboratore di ER
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