Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SERPICO Francesco - Presidente - del 23/02/2010
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - N. 418
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 3384/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EP UE N. IL 10/05/1986;
avverso la sentenza n. 11789/2008 CORTE APPELLO di TORINO, del 03/11/2008;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 23/02/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IACOVIELLO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con unico motivo l'avv. Genovese Antonio ricorre - nell'interesse del cittadino albanese EP UE - avverso la sentenza della Corte d'appello di Torino del 3-11.11.2008, deducendo con unico motivo l'omessa notifica a sè dell'avviso d'udienza del giudizio di appello, con la conseguente nullità della sentenza. Sarebbe stato nominato codifensore con nomina resa all'Ufficio matricola della Casa circondariale di Biella il 28.4.2008, quindi "in periodo antecedente alla notificazione dell'avviso predetto". L'eccezione sarebbe tempestiva, perché il codifensore - pur ritualmente avvisato, non avrebbe partecipato all'udienza camerale. CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Il ricorso è infondato.

2.1 Va premesso, in "fatto procedimentale", come risulti dagli atti contenuti nel fascicolo del giudizio di appello (che questa Corte di legittimità può conoscere in quanto giudice del fatto in ordine alle questioni processuali) che il 28 aprile dall'Ufficio matricola della Casa circondariale di Biella pervenne alla cancelleria del giudice per le indagini preliminari un fax contenente la nomina sia dell'avv. Napoli che dell'avv. Genovese per tre procedimenti espressamente indicati, tra i quali questo.
Il 5 maggio il fascicolo venne inviato alla corte d'appello, e tale fax risulta allegato, sia pure senza indicizzazione, al primo foglio del medesimo fascicolo.
Nessuna notificazione è stata poi eseguita in favore dell'avv. Genovese, del resto neppure indicato nel decreto di citazione per il giudizio di appello.
All'udienza camerale del 3 novembre ne' l'imputato ne' l'avv. Napoli (il codifensore, appunto), pur entrambi ritualmente citati, hanno presenziato.
2.2 È quindi pacifica la configurabilità nella fattispecie di una nullità del decreto di citazione al giudizio di appello: trattandosi di omessa notificazione a codifensore è configurabile una nullità a regime intermedio(S.U. 39060 del 16.7 - 8,10.2009, rv. 244188), che deve essere eccepita nei termini indicati dall'art. 180 c.p.p.. In particolare, la nullità afferente il decreto che dispone il giudizio non rientra tra quelle verificatesi nel giudizio, sicché il termine ultimo di deduzione, o rilievo d'ufficio, è quello della pronuncia della sentenza del grado in cui si è proceduto e non del grado successivo (Sez. 5^, Sent. 22413 del 23.04-28.05.2009, Rv. 243510; Sez. 3^, Sent. 13824 del 12.02-02.04.2008, Rv. 239690; Corte Cost., ord. 159 del 2006).

3. Nel nostro caso, come evidenziato, nessuno era presente all'udienza camerale per la parte privata (in particolare ne' il codifensore ritualmente avvisato ne' l'imputato). La questione di diritto che il ricorso pone è pertanto quella dell'individuazione del termine per eccepire la nullità per l'omessa notifica al codifensore del decreto di citazione a giudizio camerale, quando all'udienza camerale ne' la parte personalmente ne' il codifensore ritualmente avvisato siano concretamente comparsi.

3.1 Nella sentenza che il ricorrente richiama (Sez. 2^, sent. 47155 del 23.9 - 3.12.2004, rv 230616), questa Corte di legittimità ha ritenuto che "nel procedimento camerale l'omissione dell'avviso d'udienza per uno dei due difensori dell'imputato comporta una nullità relativa che, nel caso in cui neppure il difensore avvisato prenda parte all'adempimento, può essere dedotta anche in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento". Si tratta di insegnamento che non può essere condiviso. È significativo che la richiamata sentenza argomenti il ritenuto possibile spostamento in avanti del termine per la deduzione dell'eccezione - dalla pronuncia della sentenza deliberata nel grado in cui si è proceduto fino alla sentenza del grado successivo - con il solo assunto che nel procedimento camerale mancherebbe una fase assimilabile alle formalità di Corte di Cassazione - Sesta Sezione penale - 3384/09 RG apertura del dibattimento: da ciò facendo derivare l'irrilevanza, o meglio l'inapplicabilità, della soglia preclusiva indicata dal dall'art. 181 c.p.p., comma 3 e l'applicazione del quarto comma della medesima norma.

3.2 Ma tale assunto, a giudizio di questa Sezione:
innanzitutto poggia su presupposti sistematici non condivisibili:
perché l'emissione del decreto di citazione appartiene a fase antecedente e distinta rispetto alla fase del giudizio, anche nel caso del rito camerale;

perché l'art. 491 c.p.p. pone un principio - l'onere di dedurre le questioni preliminari subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento sulla regolare costituzione delle parti (intesa come ritualità del rapporto processuale per il grado o la fase) - immediatamente applicabile anche al rito camerale partecipato (Sez. 1^, sent. 1698 del 13.10.1993 10.2.1994, rv 197257);
disapplica in realtà la norma, la quale prevede - con affermazione di una regola consapevolmente senza previsione di deroga alcuna - una precisa preclusione procedimentale per la deduzione delle nullità intermedie: disapplicazione che in tal modo di fatto contrasta anche con il principio di tassatività della previsione e rilevanza delle nullità processuali.

3.3 La conclusione cui deve pervenirsi è pertanto opposta, perché a tali ragioni di non condividisibilità dell'argomento unico posto a sostegno dell'opposta interpretazione si aggiungono queste autonome, specifiche e convergenti ragioni:
la natura della nullità (intermedia e non assoluta, giacché si è in presenza di un'assistenza difensiva che è viziata ma non assente), che rimane tale quale che sia il rito con cui si procede;

il termine non irragionevole di preclusione al suo rilievo posto dall'art. 180 c.p.p., ancora senza alcuna distinzione tra i riti e congruo alla natura non assoluta del vizio, quindi con non irrazionale equilibrio tra i diritti costituzionali di difesa e di ragionevole durata del processo;

l'impossibilità di dare rilievo al principio di estensione della nullità, di cui all'art. 185 c.p.p., comma 1 per giustificare la dilazione del termine, sì da trasformare per tale via questa nullità in nullità verificata anche nel giudizio: perché il presupposto dell'operatività dell'art. 185, comma 1 è proprio la tempestiva deduzione della nullità che intanto può "estendersi" in quanto "rilevi" perché ritualmente eccepita (art. 182 c.p.p., comma 3);
l'avvenuto rispetto della piena possibilità di contraddittorio e interlocuzione - anche in rito - che si realizza non già solo in astratto bensì in concreto con la rituale citazione della parte e del codifensore: il valore/bene giuridico tutelato dalla norma è il venire in essere della concreta possibilità di esercitare un diritto od una facoltà procedimentale, e non il fatto che tale esercizio si sia o meno concretizzato a seguito di libere e discrezionali scelte della parte processuale;

l'assenza di alcuna previsione normativa espressa che legittimi la sollecitata subordinazione dell'esercizio di un diritto riconosciuto, e che si è stati messi nelle condizioni di esercitare senza limitazioni, alla scelta libera e discrezionale della presenza effettiva, essendo pacifico insegnamento di questa Corte che anche nel rito camerale una volta dato l'avviso ad uno dei difensori, messo così in condizione di esplicare la difesa, questi anche se non comparso è da considerarsi presente, sicché non si può parlare di "assenza" della difesa stessa (S.U., sent. 6 del 25.6 - 19.7.1997, rv. 208163).
Va dato atto che un passaggio della motivazione di quest'ultima sentenza argomenta che "se è richiesto l'avviso ad entrambi i difensori e ad uno di essi non sia stato dato, non si può pretendere che l'altro si presenti all'udienza camerale per eccepirne la nullità": ma non può non rilevarsi che, nonostante l'autorevolezza della fonte interpretativa, sul punto l'assunto sia sostanzialmente solo interlocutorio, non confrontandosi con alcuna delle problematiche prima evidenziate e quindi non spiegando perché "non si può pretendere";
la regola prevista dall'art. 182 c.p.p., comma 2 (che da rilievo alla presenza della parte quale condizione che impone la deduzione tempestiva di una nullità) attiene a tutt'altra fattispecie procedimentale, costituendo non estensione ma eccezione rispetto ai principi generali di cui all'art. 180 c.p.p., nel senso che impedisce di eccepire successivamente nullità che altrimenti bene e fisiologicamente avrebbero potuto essere eccepite in precedente fase processuale.
In sintesi estrema, allora: l'omessa citazione del codifensore nel giudizio camerale costituisce nullità intermedia;
il codice prevede che tale tipo di nullità venga dedotta, in quanto intervenuta prima del giudizio, entro la deliberazione della sentenza che chiude il grado;
nessuna eccezione è prevista per il giudizio camerale, ne' alcuna norma positiva subordina l'efficacia del termine all'effettiva presenza delle altre componenti dell'unica "parte" (imputato, codifensore ritualmente citato): la citazione del codifensore è condizione necessaria e sufficiente a garantire il pieno esercizio del diritto di eccepire prima della sentenza le eventuali nullità intermedie verificatesi;
dare rilievo determinante alla libera scelta di assenza del codifensore ritualmente avvisato significherebbe renderlo arbitro della discrezionale possibilità di rendere invalido tutto il grado di giudizio di giudizio, compresa la sentenza, anche per una nullità per sè inidonea per legge a produrre tale effetto.

3.4 Tutte le argomentazioni che precedono concorrono ad escludere la legittimità di alcun "trascinamento" del termine di deduzione dell'eccezione, anche nel caso in cui concretamente ne' la parte personalmente ne' il codifensore abbiamo partecipato - per libera scelta e con assenza non costituente impedimento legittimo - all'udienza camerale.
Si aggiunga, con osservazione del tutto secondaria ma significativa sul piano della razionalità del sistema come ricostruito e della conclusione cui qui si perviene, che lo stesso codice deontologico forense (art. 23, comma 5) prevede, come condotta fisiologica nel caso di difesa comune dello stesso imputato (e quindi astrattamente rispondente a massima di comune esperienza: Sez. 6^, sent. 66 del 2.12.2009 - 7.1.2010, rv 245343), il previo contatto tra i codifensori per concordare la linea difensiva nell'interesse dell'unico assistito in ordine ad ogni scelta processuale, qual è certamente la partecipazione all'udienza del giudizio di impugnazione, anche se camerale.

3.5 Le conclusioni cui la Sezione perviene non sono in contrasto con il recente insegnamento di S.U., sent. 39060/09 del 16.7 - 8.10.2009, rv. 244188.
La questione di diritto risolta (positivamente) da questa sentenza era "se la nullità derivante dall'omesso avviso dell'udienza ad uno dei difensori sia sanata dalla mancata proposizione della relativa eccezione ad opera dell'altro difensore comparso, pur quando l'imputato non sia presente".
Il tema affrontato dall'argomentazione delle Sezioni unite era quello - pacifica la natura intermedia della nullità per l'omessa citazione di uno dei difensori - dell'eventuale rilevanza impediente dell'assenza dell'imputato, nel contesto, del tutto diverso, di un dibattimento - fase processuale nella quale la presenza del difensore è obbligatoria, fiduciaria o officiosa, anche nella qualità di sostituto -.
La fattispecie procedimentale era quindi caratterizzata da un presupposto di fatto, la presenza fisica del codifensore o di un suo sostituto nominato anche d'ufficio, che ha orientato gli argomenti utilizzati.
Ma anche dai passaggi argomentativi di tale sentenza possono trarsi affermazioni che costituiscono ulteriore sostegno per l'interpretazione qui adottata;
le Sezioni unite hanno infatti ribadito che:
l'omesso avviso dell'imputato o dell'unico difensore determina nullità assoluta insanabile: l'assunto rileva anche per il giudizio camerale (ancorché non costituente caso in cui è obbligatoria la presenza del difensore, ex art. 179 c.p.p., comma 1), giacché pure in tal caso l'impossibilità assoluta dell'assistenza tecnica determina l'assenza processuale della "parte" e l'impossibilità di costituzione del rapporto processuale.
Ciò segna la radicale differenza, ed al tempo stesso il limite intrinseco, delle due situazioni anche nel giudizio camerale:
mancanza assoluta di assistenza tecnica (e assenza del rapporto processuale) se vi è omessa notifica all'unico difensore, vizio di tale assistenza (rispetto ad un rapporto processuale già costituitosi) la cui deduzione è lasciata alla discrezionalità della "parte" informata (intesa come "soggetto necessario a costituirla per il compimento di ciascun atto del processo"; ed anche il singolo difensore, ritualmente citato, è soggetto necessario e sufficiente per costituire la parte);
il sistema non esclude ed anzi presume il colloquio della "parte" con il giudice che dispone degli atti (e con questi direttamente) "senza possibilità di supporre ignoranza".
In altri termini, le argomentazioni delle Sezioni unite, che pure si riferiscono a fattispecie procedimentale appunto differente (anche conducendo ad un mero richiamo del caso di riesame cautelare con presenza del difensore, punto 2.2 di pag. 7, fatto per sè assorbente), valgono a ribadire il principio che quando la "parte" è inserita in un rapporto processuale costituitosi ancorché viziato, è nella pienezza della possibilità concreta di conoscere e far valere gli eventuali vizi: e ciò realizza la pienezza di tutela per cui il diritto è apprestato, divenendo invece irrilevante l'eventuale volontario mancato esercizio di tale diritto in un contesto che "non suppone ignoranza".

4. Il ricorso va pertanto rigettato, dovendosi affermare il principio di diritto per cui anche nel procedimento camerale l'omessa citazione del codifensore va eccepita prima della deliberazione della sentenza, senza che abbia rilievo la presenza o meno in udienza dell'imputato o del codifensore ritualmente citato.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2010