Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO DUVA - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. MICHELE LO PIANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RI NG AT, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GERMANICO 184, presso lo studio dell'avvocato GINA TRALICCI, difeso dall'avvocato SALVINO GRECO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
UNIASS ASSICURAZIONI SPA, in persona del suo direttore generale e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. ANTONELLI 15, presso lo studio dell'avvocato OBERDAN TOMMASO SCOZZAVAFA, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
NO RO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1466/99 della Corte d'Appello di ROMA, quarta sezione civile emessa l'11/12/1999, depositata il 12/05/99;
RG.1197/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/11/01 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato GIUSEPPE PAVONE (per delega avv. Oberdan Tommaso);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
1. - AN NA IS conveniva in giudizio RO NO e la società IA Assicurazioni e con la citazione a comparire davanti al tribunale di Roma, notificata il 22.10.1993, proponeva in loro confronto una domanda di risarcimento del danno da circolazione stradale.
Esponeva i seguenti fatti.
Era stato investito mentre si accingeva ad attraversare la strada. La colpa era da attribuire esclusivamente al convenuto, che guidava un'autovettura. Le lesioni subite lo avevano costretto ad un lungo periodo di inattività. Gravi si erano rivelati gli esiti di carattere permanente.
L'attore si riservava di precisare nel corso del processo l'entità del risarcimento richiesto.
1.1. - I convenuti si costituivano in giudizio.
Resistevano all'accoglimento della domanda: l'incidente era avvenuto per colpa dell'attore, che aveva traversato la strada passando davanti ad un autobus fermo, mentre l'automobile lo sorpassava. RO NO proponeva anche una domanda riconvenzionale. 2. - Nell'udienza del 25.9.1996, dopo che il convenuto aveva risposto all'interrogatorio formale, i procuratori delle parti, autorizzati dal giudice istruttore, precisavano le conclusioni e il difensore dell'attore, nel farlo, determinava in 90 milioni di lire con gli interessi legali la somma domandata e chiedeva che il giudice disponesse con ordinanza il pagamento della somma applicando l'art. 186-quater cod. proc. civ.
Le altre parti si opponevano ed il giudice si riservava di provvedere fuori dell'udienza.
2.1. - Lo stesso giudice, il 31.10.1996. depositava un'ordinanza pronunciata in dichiarata applicazione dell'art. 186-quater. Condannava i convenuti in solido al pagamento della somma di L. 86.928.362, aumentata di interessi.
Liquidava le spese del giudizio e condannava i convenuti a pagarle. Fissava l'udienza collegiale del 6.10.1999.
La motivazione dell'ordinanza si articolava nei seguenti punti. Le modalità dell'incidente non erano risultate provate: i convenuti andavano pertanto condannati sulla base dell'art. 2054, primo comma, cod. civ. All'attore spettava il risarcimento del danno biologico, non del danno patrimoniale, che non aveva provato d'aver subito, ne' del danno morale.
La domanda riconvenzionale doveva essere decisa dal collegio, perché il convenuto NO non aveva dal canto suo presentato l'istanza prevista dall'art. 186-quater.
2.2. - La IA dichiarava di rinunciare alla pronuncia della sentenza.
La dichiarazione veniva notificata alle altre parti il 6.12.1996, era depositata il 17.3.1997 nella cancelleria del tribunale, che ne dava comunicazione il 19.3.1997.
3. - Con la citazione a comparire davanti alla corte d'appello di Roma, notificata il 4.4.1997, impugnava poi l'ordinanza. Proponeva tre motivi, due sul merito della controversia, un terzo, articolato in due censure, sulla nullità dell'ordinanza, che sosteneva emessa in assenza dei presupposti previsti dall'art. 186- quater.
Le stesse questioni venivano poste a base del proprio appello incidentale dall'altro convenuto.
L'attore chiedeva dal canto suo che l'appello fosse dichiarato inammissibile.
Sosteneva che, rinunciando a chiedere la pronuncia della sentenza, senza avere prima fatto riserva di impugnare l'ordinanza, la IA vi avesse prestato acquiescenza.
Nella comparsa conclusionale sollevava ulteriori questioni. Sosteneva che ne' l'ordinanza ne' la dichiarazione di rinuncia erano state depositate in cancelleria, sicché l'ordinanza non aveva acquistato efficacia di sentenza e non avrebbe perciò potuto essere impugnata.
Rilevava che l'appello era stato proposto per la IA da persona qualificatasi come direttore generale, senza che fosse stato dimostrato che gli erano stati conferiti i poteri per rappresentare la società nel processo.
4. - L'impugnazione è stata accolta con sentenza del 12.5.1999. La corte d'appello ha dichiarato la nullità dell'ordinanza e considerato assorbiti i motivi sul merito della controversia. Le diverse questioni sono state così risolte dal giudice di secondo grado.
L'ordinanza e la dichiarazione di rinuncia alla sentenza erano state depositate in cancelleria e perciò l'ordinanza aveva acquistato l'efficacia della sentenza impugnabile.
Dalla documentazione prodotta risultava che il direttore generale, che aveva conferito la procura al difensore, aveva il potere di rappresentare la società nel processo.
La rinuncia alla sentenza non deve essere preceduta da riserva d'impugnazione e non comporta acquiescenza all'ordinanza. L'appello era perciò ammissibile.
L'ordinanza era però nulla per due ragioni.
Precisate le conclusioni, la causa deve essere decisa con sentenza, dal collegio o dal giudice unico con i poteri del collegio, non può esserlo dal giudice istruttore con i poteri di questo. Quando nel medesimo processo sono proposte una domanda principale ed una riconvenzionale in relazione di incompatibilità, l'ordinanza non può essere pronunciata, se non ne fanno istanza ambedue le due parti.
La nullità dell'ordinanza è situazione processuale cui si deve applicare la disciplina dell'art. 354 cod. proc. civ. sulla rimessione della causa al primo giudice.
Di qui l'assorbimento dei motivi sul merito.
5. - L'attore ha chiesto la cassazione della sentenza, con ricorso notificato il 4 ed il 5.4.2000.
Dei convenuti ha resistito con controricorso la sola IA. Il ricorrente ha depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso contiene tre motivi.
I primi due riguardano gli argomenti, afferenti alla nullità dell'ordinanza, in base ai quali l'appello è stato accolto;
il terzo l'ammissibilità dell'appello in rapporto alla legittimazione del direttore generale a rappresentare la società ed a conferire il mandato al difensore.
1.1. - La sentenza impugnata è dunque passata in giudicato per la parte in cui ha risolto, affermativamente, la diversa questione pregiudiziale, consistente nello stabilire se l'ordinanza avesse acquistato efficacia di sentenza e fosse perciò impugnabile con l'appello.
2. - Il primo motivo in ordine logico è il terzo.
Denuncia un vizio di violazione di norma sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione all'art. 83 dello stesso codice).
La persona che ha sottoscritto la procura stesa a margine dell'atto d'appello si è qualificata come direttore generale della IA e non come amministratore: osserva il ricorrente che solo gli amministratori hanno il potere di rappresentare in giudizio una società per azioni e che la IA non ha prodotto alcuna procura che abiliti il direttore generale a rappresentarla. Egli aveva sollevato la questione con la comparsa conclusionale ed il giudice di secondo grado avrebbe dovuto dichiarare l'appello inammissibile. La Corte ritiene che il motivo non possa essere esaminato. La parte non ha infatti interesse a dolersi del contenuto della pronuncia resa dal giudice su una questione, attinente al processo, che lo stesso giudice avrebbe potuto risolvere anche solo rifiutandone l'esame.
E questo per le seguenti ragioni.
2.1. - In tema di rappresentanza processuale, vengono in rilievo più disposizioni del codice di procedura (gli artt. 75, primo e terzo comma;
l'art. 77 e l'art. 100).
Da queste norme si trae, con riferimento alle società per azioni, che il potere di stare in giudizio, oltre a spettare, secondo la legge, a chi è titolare dell'organo che ne ha la rappresentanza in campo sostanziale, può, in base allo statuto, essere conferito a persone che, nell'ambito della organizzazione della società, sono preposte ad un settore di rapporti, con poteri di rappresentanza sostanziale (Sez. Un. 8 maggio 1998 n. 4666). Tra queste persone, come si desume dall'art. 2396 cod. civ., sono da annoverare i direttori generali (Cass. 12 gennaio 1989 n. 92; 3 settembre 1991 n. 9332; 18 ottobre 1991 n. 11039), ai quali, se nominati dall'assemblea o in base a disposizione dell'atto costitutivo, in relazione ai compiti loro affidati, si applicano le stesse norme che regolano la responsabilità degli amministratori. Ciò significa che i direttori generali di una società per azioni possono essere preposti ad un settore dell'azienda sociale e, quando lo sono, agendo per la società, la impegnano in non diversa guisa che gli amministratori: per questo possono anche essere dotati del potere di rappresentare la società in giudizio.
Appunto come direttore generale della IA si era qualificato il dott. Ennio Profeta, nella intestazione dell'atto d'appello e nel sottoscrivere la procura a margine di questa (ma, può aggiungersi, già nel conferire analoga procura per il giudizio di primo grado e nel sottoscrivere personalmente la dichiarazione di rinuncia alla sentenza).
2.2. - Si deve muovere dalla considerazione che la legittimazione processuale, ovverosia la titolarità di poteri che abilitano una persona a rappresentarne altra nel processo è una condizione che deve sussistere perché il giudice abbia il dovere di pronunciare sulla domanda e che quindi il giudice ha il potere di verificare di ufficio.
Tuttavia, quando, come nel caso, una persona dichiara di agire per una società in una qualità che è tale da potergli consentire di farlo, e quindi afferma la propria legittimazione processuale, e però non la documenta, prima si pone il problema di accertare e di come accertare se le sono stati conferiti la qualità ed i poteri spesi, poi ed eventualmente quello di dichiarare che essi invece mancano.
In altri termini, affermare e non documentare la propria legittimazione processuale non è la stessa cosa che mancarne. Ciò detto, si tratta di stabilire quali meccanismi processuali si debbano porre in opera per superare la situazione d'incertezza che la mancata spontanea documentazione dei poteri spesi può ingenerare nella controparte e nel giudice e con quali conseguenze se questi meccanismi non siano attivati Si tratta di questione su cui la Corte si è più volte soffermata, esprimendo un orientamento nel senso che, in presenza della loro affermazione da parte dell'interessato, è necessaria la contestazione dell'altra perché l'interessato abbia l'onere di darne dimostrazione, mentre il giudice ne' può ne' deve compiere di ufficio l'accertamento circa l'esistenza dei fatti legittimanti, una volta che quelli affermati sono, se esistenti, idonei a produrre l'effetto (Cass. 29 maggio 1993 n. 6029). Qui la contestazione v'è stata.
Interessa allora soffermarsi sul punto se possa esser fatta nella comparsa conclusionale, come è avvenuto nel caso.
Punto per affrontare il quale occorre considerare peraltro l'intera questione.
Conviene partire dalla ricognizione dei rapporti tra giudice e parti. Sotto questo profilo rilevano gli artt. 162, 182 e 183, terzo comma, del codice di procedura.
Le norme richiamate impongono al giudice di indicare alle parti le questioni rilevabili di ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione;
di assegnare alle parti un termine per sanare i difetti di rappresentanza che abbia rilevato, se la sanatoria ne sia possibile;
di disporre, sempre se possibile, la rinnovazione degli atti dopo averne dichiarato la nullità.
Le stesse norme gli attribuiscono il potere di invitare le parti a completare i documenti che ritiene difettosi.
Si è già detto che il giudice può dichiarare anche di ufficio la nullità della citazione o la contumacia del convenuto, per difetto di legittimazione processuale in chi si è presentato come rappresentante della società attrice o convenuta.
Dalle norme richiamate si evince però che non può farlo se prima non ha assegnato alla parte un termine per depositare la documentazione mancante e solo se qualità e poteri di chi li abbia spesi, ancorché in ipotesi esistenti, siano rimasti tuttavia non documentati.
Dell'ordine del giudice, in rapporto all'onere della parte di documentare i poteri di chi ha agito come suo rappresentante processuale, può tenere luogo la contestazione della effettività di tali poteri che provenga dall'altra parte.
Ma nello stesso modo che si è visto a proposito dei poteri del giudice, dove la dichiarazione di nullità può farsi solo se alla parte sia stato rivolto l'ordine di completare la documentazione mancante, anche la contestazione della controparte in tanto può generare l'onere di documentazione in quanto sia fatta in tempo utile perché l'altra possa osservarlo.
Tempo che, a seconda della disciplina dei vari gradi del processo, può essere diversa (così, nella più recente giurisprudenza, si è negato rilievo alle contestazioni sollevate nel giudizio di cassazione non con il controricorso, ma nella udienza di discussione, quando cioè non è più consentito alla parte che la subisce di depositare documenti: Cass. 1 luglio 2000 n. 8838). Ne segue che, nel caso in cui per la società dichiara di stare in giudizio, in primo grado, persona che riveste qualità cui possono inerire poteri di rappresentanza processuale, se ne' il giudice ne' la controparte sollevino questioni circa l'effettività di quei poteri prima che la fase dell'istruzione sia chiusa, la controparte non può più farlo efficacemente e se lo fa il giudice non ha il dovere di tenerla in considerazione.
Ma ne deriva, anche, che la questione dell'effettività dei poteri di rappresentanza processuale spesi nel giudizio di primo grado neppure potrà essere proposta per la prima volta come motivo d'appello, perché non avere il giudice ritenuto di invitare la parte a documentare la propria legittimazione non costituisce violazione dell'art. 182 cod. proc. civ. (Cass. 7 agosto 2000 n. 10360) e, in mancanza di un ordine del giudice, solo una tempestiva contestazione di chi vi abbia interesse può determinare l'onere dell'altra di documentare i poteri del proprio rappresentante processuale. Questa ricostruzione appare non solo imposta dal complesso delle norme considerate, ma anche rispondere al principio del giusto processo, ora costituzionalizzato (art. 111, secondo comma, Cost.): e questo in quanto impone alle parti di uniformare il proprio comportamento processuale al dovere di lealtà (art. 88 cod. proc. civ.), ed al giudice quello di rispettare il principio del contraddittorio (artt. 24, terzo comma, Cost.; art. 101 cod. proc. civ.). Nel caso, la questione è stata sollevata nel giudizio di appello non con riferimento ai poteri spesi in primo grado, ma con riferimento al fatto che quegli stessi poteri erano stati spesi nel fare l'appello. Se non che la contestazione è stata sollevata solo con la comparsa conclusionale e dunque, per quanto si è detto, il giudice avrebbe potuto non prenderla in esame.
3. - Si deve passare all'esame degli altri due motivi. Vi è dedotta la violazione di una norma sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione all'art. 186-quater dello stesso codice).
Vi si sostiene che l'ordinanza può essere pronunciata sulla domanda principale, sulla base dell'istanza dell'attore, anche quando il convenuto ha proposto una domanda riconvenzionale in relazione d'incompatibilità e dal canto suo non propone l'istanza. Vi si sostiene, ancora, che l'istanza era stata efficacemente proposta nel precisare le conclusioni.
4. - La Corte osserva che, impugnata dalla parte la sentenza del giudice di appello e rimessa così in discussione la decisione sui motivi di nullità dell'ordinanza, il ricorso si presterebbe ad essere deciso in base ad una considerazione preliminare. Si è detto, nell'esporre lo svolgimento del processo, che il giudice di appello, dichiarata nulla l'ordinanza, ha ritenuto di dover rimettere la causa al giudice di primo grado, applicando l'art. 354 cod. proc. civ. Rimessa però in discussione la decisione sulla nullità dell'ordinanza, ritiene la Corte che torni in discussione anche il valore di tale nullità, dedotta come motivo di impugnazione della sentenza e quindi l'ordine degli effetti che secondo la legge processuale è da riconoscervi, una volta che, sull'oggetto dell'istanza, il giudizio di primo grado si è chiuso e si è aperto quello di appello.
4.1. - Fatta questa premessa, si deve subito dire che dell'art. 354 cod. proc. civ. non si sarebbe dovuto fare applicazione.
Il giudice di primo grado aveva ritenuto di poter provvedere sulla domanda nel modo previsto dall'art. 168-quater e una delle parti intimate aveva rinunciato alla pronuncia della sentenza. Il giudice di secondo grado ha detto che l'ordinanza aveva in tal modo acquistato efficacia di sentenza e perciò poteva essere impugnata (la decisione su tale questione pregiudiziale, che ha efficacia di sentenza ed è passata in giudicato, non consente di affrontare il tema se, nei processi a litisconsorzio necessario, com'è quello in esame, a produrre il risultato che l'ordinanza acquisti l'efficacia di sentenza basti la rinunzia anche di una sola delle parti: cosa che peraltro la Corte ha di recente affermato, nella sentenza 29 ottobre 2001 n. 13397 e ribadito, in decisione deliberata nella stessa udienza della presente causa, in dissenso dalla sentenza 6 novembre 2001 n. 13690). Orbene, nella costante interpretazione della Corte, dall'art. 354 cod. proc. civ. si trae il principio per cui il processo può
regredire dal grado di appello al primo grado nei soli casi tassativamente previsti dallo stesso articolo (Sez. Un. 14 novembre 1978 n. 3368; e, tra le decisioni più recenti, Cass. 1 dicembre 2000 n. 15373). Con la conseguenza che, fuori di questi casi (e di quelli in cui il giudice di primo grado ha mancato di dichiarare la presenza di una questione pregiudiziale impediente, che è dichiarata dal giudice di appello) ogni nullità della sentenza o del procedimento occorsa in primo grado, non esonera il giudice di appello dal dovere di pronunciare sul merito della controversia.
Sicché la nullità potrà bensì rilevare ad altro fine, quali l'imporre la rinnovazione degli atti nulli occorsi nel processo di primo grado (354, ultimo comma, cod. proc. civ.) e consentire di sospendere l'efficacia esecutiva della sentenza (art. 283 e 351 cod. proc. civ.), ma resta priva di rilievo in rapporto al dovere del giudice di pronunciare sul merito della controversia, nei limiti segnati dagli specifici mezzi di appello proposti.
E dal principio, che ha sede nell'art. 354 cod. proc. civ., la giurisprudenza ha tratto la ulteriore conseguenza, che l'appello è inammissibile se non è proposto per far valere l'ingiustizia del contenuto della decisione, ma solo vizi di nullità della sentenza o del procedimento che non consentono il ritorno del giudizio in primo grado (Sez. Un. 22 aprile 1989 n. 1934; e, nella giurisprudenza successiva, Cass. 29 agosto 1995 n. 9105). Talora, la giurisprudenza ha esteso, in base all'analogia, alcuna delle ipotesi previste dall'art. 354 cod. proc. civ. a situazioni differenti, ma connotate da tratti che sono apparse consentire di accomunarle alle prime.
Nel caso in esame, tuttavia, tale operazione non sarebbe stata possibile.
Il perché risulterà dal commento delle questioni poste con i motivi di ricorso.
Esame che varrà del resto a mostrare come la decisione di tali questioni da parte della corte d'appello sia stata erronea e come perciò i motivi di ricorso siano anche in sè fondati.
5. - Il primo comma dell'art. 186-quater stabilisce che, esaurita l'istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme, può disporlo con ordinanza nei limiti per cui ritenga raggiunta la prova;
con l'ordinanza provvede anche sulle spese processuali. I commi successivi regolano gli effetti di tale ordinanza - è titolo esecutivo - ed il rapporto tra ordinanza e prosecuzione del processo - è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio;
se il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza; la parte intimata può dichiarare di rinunciare alla pronuncia della sentenza, con atto notificato all'altra parte e depositato in cancelleria e dalla data di tale deposito l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza.
La piana lettura della disposizione conduce alla conclusione per cui, una volta chiusa la fase dell'istruzione, se la parte che ha proposto la domanda lo chiede, su questa il giudice istruttore può provvedere con ordinanza anziché con sentenza.
Sicché, l'ordinanza non può essere pronunciata se non dopo che l'istruzione è chiusa - e ciò avviene, nel procedimento davanti al tribunale, quando l'istruttore invita le parti a precisare avanti a lui le conclusioni che intendono sottoporre al collegio (art. 189, primo comma, cod. proc. civ., anche in relazione all'art. 187, primo comma) od allo stesso istruttore in funzione di giudice unico (art. 190-bis, abrogato;
art. 281-quInquies).
Nel caso, l'istanza era stata appunto presentata con le conclusioni, nell'udienza in cui il giudice ne aveva autorizzato la precisazione. Secondo quanto hanno ritenuto i giudici di appello, poiché erano state precisate le conclusioni, oramai sulle domande si sarebbe dovuto pronunciare il collegio con sentenza.
È introdotto così il tema, se vi sia un momento processuale oltre il quale l'istanza non può essere utilmente presentata. Sono state prospettate varie soluzioni.
Tra le quali lascia maggiore campo di applicazione alla norma ed appare perciò preferibile la soluzione che individua il momento finale in quello a partire dal quale è divenuto attuale per il giudice il dovere di decidere la causa con sentenza - nelle cause pendenti al 30 aprile 1995, come quella in esame, destinate, prima della entrata in vigore della L. 22 luglio 1997, n. 276, ad essere decise dal collegio, il momento avrebbe dunque dovuto considerarsi segnato dall'inizio dell'udienza di discussione: art. 275 cod. proc. civ., nel testo anteriore alla sostituzione operatane dall'art. 32 della L. 26 novembre 1990, n. 353 (con riguardo ai processi già
pendenti alla data del 30 aprile 1995, la Corte, con la sentenza 23 maggio 2000 n. 6694, ha ritenuto che l'istanza potesse essere presentata anche dopo che la causa era stata rimessa al collegio e però prima che l'udienza davanti a questo fosse tenuta e lo ha fatto argomentando dalla volontà manifestata dal legislatore di rendere operante la norma anche nei processi iniziati prima della sua entrata in vigore: art. 90.1. della legge 353 del 1990, modificato dall'art. 9 del D.L. 18 ottobre 1995, n. 432, conv. in L. 20 dicembre 1995, n. 534).
La soluzione è stata prospettata in base alla considerazione che divenuto attuale per il giudice il dovere di pronunciare con sentenza, la funzione della norma è esaurita - giacché sta nell'evitare alle parti di attendere il passaggio del tempo compreso tra esaurimento dell'istruzione e inizio della fase decisoria, di norma abbastanza lungo.
Nel caso in esame, peraltro, l'istanza è stata presentata sì nella udienza fissata per la precisazione delle conclusioni ed insieme a queste, ma per ciò stesso prima che il giudice istruttore fissasse l'udienza di discussione davanti al collegio e vi rimettesse le parti (artt. 188 e 189 cod. proc. civ.); ed il giudice istruttore ha, con lo stesso provvedimento, prima pronunciato l'ordinanza e poi fissato l'udienza di discussione.
Orbene - nelle cause che, come quella in esame, iniziate dopo l'1.1.1993 erano pendenti al 30.4.1995 - prima che il giudice istruttore avesse fissato l'udienza di discussione davanti al collegio e vi avesse rimesso le parti, non solo non poteva dirsi sorto alcun potere del collegio di decidere la causa, ma neppure era cessata la fase del processo che si svolgeva sotto la direzione del giudice istruttore, perché a segnarne l'esaurimento non era l'invito rivolto alle parti di precisare le conclusioni, ma appunto la pronuncia dell'ordinanza con cui le parti erano rimesse al collegio (artt. 188 e 189 cod. proc. civ.). 5.1. - Si può dunque affermare il principio di diritto per cui l'istanza per la pronuncia dell'ordinanza prevista dall'art. 186- quater, può essere presentata dopo che il giudice ha invitato le parti a precisare le conclusioni ed è efficacemente presentata nella medesima udienza od in quella successiva in cui le conclusioni sono precisate, determinando nel giudice istruttore il potere e dovere di pronunciarsi a suo riguardo.
5.2. - L'ordinanza non presentava, quindi, il primo dei vizi che la corte d'appello vi ha rinvenuto.
5.3. - Un'ultima considerazione va fatta riguardo all'art. 354. Quando l'ordinanza è stata pronunziata, il processo si prestava ad essere definito oltre che dal collegio con sentenza, dal giudice istruttore con ordinanza suscettibile di acquisirne gli effetti (art. 90.1. della legge 353 del 1990). Ed allora, se vizio di violazione di norma sul procedimento vi fosse stato per il fatto d'aver pronunciato sulla domanda anziché il collegio con sentenza il giudice istruttore con ordinanza, il vizio avrebbe dovuto essere sottoposto alla disciplina propria dei vizi di costituzione del giudice - perché la decisione della causa, con un provvedimento suscettibile di acquisire l'efficacia della sentenza, sarebbe stato reso non dal collegio, bensì dall'istruttore. Orbene, questo è un vizio (art. 158 cod. proc. civ.), che non si sottrae alla regola (art. 161, primo comma, cod. proc. civ.) della conversione dei vizi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione (nel senso della conversione del vizio in motivo d'impugnazione hanno poi disposto, in tema di violazione delle norme sulla ripartizione del potere di decisione tra tribunale in composizione collegiale o monocratica, gli artt. 274-bis, ult. comma, cod. proc. civ., introdotto dall'art. 31 della legge 353 del 1990 e poi abrogato dall'art. 67 del D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 e l'art. 50-quater cod. proc. civ., introdotto dall'art. 56 dello stesso decreto).
E l'art. 354 cod. proc. civ. non comprende tra i vizi della sentenza in esso elencati il difetto di costituzione del giudice che l'ha pronunciata.
6. - Resta da esaminare la questione se in un giudizio in cui oltre a una domanda principale sia proposta una riconvenzionale, l'ordinanza possa essere pronunciata, se a chiederlo sia stata una sola delle parti, in particolare l'attore.
Questo è un aspetto del più ampio problema che consiste nello stabilire se la disposizione dettata dall'art. 186-quater, oltre che nei giudizi su una sola causa tra due parti, sia applicabile nei processi litisconsortili ed in quelli con più domande. Qui è necessaria una premessa.
L'art. 186-quater, inserito nel titolo primo del libro secondo del codice di procedura e nel capo secondo, dedicato all'istruzione e non alla decisione della causa, è stato scritto con riferimento alla causa, come minima unità oggetto del processo, e perciò al giudizio su causa tra due parti.
La sua applicazione ai casi di processo litisconsortile od al processo con pluralità di domande deve dunque avvenire da un lato tenendo conto della funzione ed interpretazione della norma, dall'altro avendo riguardo alle peculiarità ed alla disciplina propria dei processi con pluralità di parti o di cause, nelle fasi di decisione e di impugnazione.
6.1. - Per i processi litisconsortili, con domanda proposta dall'attore contro più parti, siano esse o no in litisconsorzio necessario tra loro, la soluzione accolta da questa Corte è stata, come si è detto, affermativa.
Però, quanto ai processi litisconsortili, la questione della applicabilità dell'art. 186-quater è stata affrontata sotto il diverso aspetto se, a determinare la conversione degli effetti dell'ordinanza in sentenza, basti che a questa rinunci anche una sola tra le parti intimate.
Si deve allora ampliare l'indagine, retrocedendo dalla fase in cui l'ordinanza è già stata pronunziata, a quella iniziale. Bisogna porsi davanti alla ipotesi che l'istanza per la pronuncia dell'ordinanza sia proposta da una, ma non anche da tutte le altre parti che nel giudizio hanno avanzato domande.
E si tratta di stabilire se questa istanza sia idonea o no a dare inizio al procedimento di decisione con ordinanza, se perciò il giudice debba o possa dichiararla inammissibile ovvero possa o debba emettere una pronuncia sul merito dell'istanza e con quali effetti circa le domande per cui l'istanza non è stata presentata. 6.2. - I processi a litisconsorzio facoltativo e quelli in cui l'attore propone contro uno stesso convenuto più domande, quanto alla fase dell'istruzione e della decisione sono disciplinati dagli artt. 103, secondo comma, 104 secondo comma, 277 e 279, nn. 4) e 5) cod. proc. civ.
Nel corso dell'istruzione, se vi è istanza di tutte le parti, il giudice può disporre la separazione delle cause o delle domande;
ma, anche in mancanza di tale istanza, può farlo quando la continuazione delle cause ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo. Nella fase di decisione, il giudice può pronunciare solo su alcune delle domande, se ritiene che per esse soltanto non sia necessaria ulteriore istruzione e sulle domande o sulle cause decise può pronunciare sia sentenza non definitiva sia sentenza definitiva, quando separa il processo relativo a cause e domande decise da quello relativo a cause e domande non decise.
6.2.1. - Queste regole si possono applicare per la soluzione del problema che si viene discutendo.
L'istanza presentata da uno degli attori, ma non dagli altri;
quella che non riguardi tutte le domande proposte dal medesimo attore, non costringono il giudice a provvedere, se non ritenga di separare cause e domande.
In questo caso, il giudice potrà dichiarare inammissibile la domanda, opponendovi la necessità di una decisione congiunta. Ma il giudice potrà optare per la soluzione contraria, se ritenga che sull'oggetto dell'istanza si può già adottare con ordinanza una pronuncia di merito e che le residue cause e domande si prestano ad essere decise separatamente.
La scelta del giudice rileva da un suo potere di valutazione discrezionale a proposito della convenienza di tenere unite o separate cause e domande e non può quindi essere sindacata in sede d'impugnazione.
6.2.2. - Potrebbe discutersi se, nei processi litisconsortili o su più domande, la parte della norma per cui l'ordinanza deve contenere i provvedimenti sulle spese, scritta con riguardo all'ipotesi della causa con unica domanda, si debba applicare necessariamente - con la conseguenza che l'ordinanza, se acquisti gli effetti di sentenza, andrà riguardata come sentenza definitiva, ancorché il giudice possa essere incorso nell'errore di non aver pronunziato sulle spese. O se, invece, il giudice mantenga la possibilità di tenere unito il processo - con la conseguenza che la separazione dovrà essere disposta in modo espresso e solo allora l'ordinanza debba essere accompagnata dalla pronunzia sulle spese.
Ma la soluzione di questo aspetto del problema non incide sulla soluzione del problema più generale che si viene esaminando. 6. 3. - Diverso discorso richiede il caso del processo in cui alla domanda principale sia contrapposta una domanda riconvenzionale. Vengono in questione qui gli artt. 36, 35 e 34 del codice di procedura.
Da questi si desume che, se la domanda riconvenzionale esula per ragioni di materia dalla competenza del giudice della domanda principale o ne eccede la competenza per valore, la cognizione delle due cause, ricorrendo determinati presupposti, può essere separata. I presupposti si possono ricondurre allo schema per cui la domanda principale, a differenza di quella riconvenzionale, si presta ad una decisione immediata o non richieda lunga indagine istruttoria. In questo caso, il giudice della causa principale separa la cognizione delle due cause, rimette le parti per la decisione sulla riconvenzionale davanti al giudice competente, e sulla domanda principale pronuncia sentenza di condanna, la quale si viene a presentare come sentenza di condanna con riserva, se la domanda riconvenzionale si fonda su fatti i quali, ove accertati, varrebbero ad escludere il diritto dell'attore.
Ciò significa che l'esecuzione della sentenza può essere subordinata alla prestazione di cauzione;
l'impugnazione varrà a rimetterne in discussione i soli fatti accertati in funzione della decisione sulla causa principale;
se nel giudizio sui fatti riservati, posti a fondamento della domanda riconvenzionale, questi risulteranno accertati, gli effetti della sentenza resa sulla domanda principale resteranno elisi.
6.3.1. - Dagli stessi articoli, in dottrina, è stata tratta la conseguenza che anche quando le domande, principale e riconvenzionale, sono proposte davanti a giudice competente per entrambe (o la cui incompetenza per la riconvenzionale non sia stata tempestivamente rilevata), ricorrendo i presupposti prima visti, lo stesso giudice può emettere sulla domanda principale una sentenza di condanna, senza pronunciare con la stessa sentenza sulla domanda riconvenzionale.
Sentenza di condanna che parimenti assumerà i tratti della condanna con riserva, se ricorrano i presupposti già veduti.
6.3.2. - La disciplina del caso del processo in cui sono proposte una domanda principale ed una riconvenzionale mostra che alla decisione di merito sulle domande si può pervenire mediante una tecnica che tiene separata la decisione sulla domanda principale da quella della domanda riconvenzionale.
La separazione è però possibile sul presupposto che la domanda principale sia fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, mentre non si verifica lo stesso per la domanda riconvenzionale.
Orbene, la situazione processuale disciplinata dall'art. 186-quater, caratterizzata dal fatto che, esaurita l'istruzione, l'attore fa istanza di pronuncia sulla propria domanda, mentre non la fa il convenuto quanto alla domanda riconvenzionale, si presta ad essere trattata come quella che si ha quando la domanda dell'attore è fondata su titolo facilmente accertabile, mentre non lo è quella del convenuto.
6.3.3. - Si deve considerare che l'istanza si può presentare solo dopo che sia esaurita l'istruzione.
Ciò comporta che, nel contraddittorio delle parti, siano state acquisite le prove da ciascuna dedotte a sostegno della propria domanda.
Ma comporta, anche, che nessuna ulteriore prova debba essere acquisita per giudicare del fondamento delle domande. Il congegno prefigurato dall'art. 186-quater si presenta poi come un modulo di decisione alternativo rispetto a quello ordinario, l'iniziativa del quale è rimesso alla scelta della parte che ha proposto la domanda.
Nel caso che si esamina, attribuire all'istanza anche di una sola delle parti l'efficacia di incanalare il giudizio verso una decisione affidata ad una più semplice motivazione e capace così di accelerarne la definizione, non contraddice alla logica dell'istituto, perché questo effetto è normalmente subito dalle parti convenute.
Nè comporta un'alterazione della posizione di parità tra attore e attore in riconvenzione, perché anche questi ha la possibilità di proporre l'istanza.
E, non proponendola, accetta che la decisione sulla propria domanda sia differita.
La conclusione, quindi, da un lato non sacrifica alcuno dei valori che regolano il processo (art. 111, secondo comma, Cost.), dall'altro si basa su una ammissibile interpretazione estensiva della disciplina della decisione su domanda principale e riconvenzionale, perché la situazione processuale configurata dall'art. 186-quater vi può essere assimilata sotto l'aspetto che caratterizza la prima e che è dato dall'essere diversi i tempi processuali necessari per accertare il fondamento delle domande contrapposte.
6.3.4. - Dal riconoscere che l'art. 186-quater può ricevere applicazione nei processi a domanda principale e riconvenzionale non può non derivare, sul piano pratico, ma quindi sul piano della efficienza dell'istituto, che, proposta da una delle parti l'istanza, l'altra non avrà convenienza a lasciare che la decisione sulla propria domanda sia separata dalla prima e quindi si farà dal canto suo a presentare l'istanza.
La soluzione opposta rischierebbe al contrario di porre il convenuto nella condizione di utilizzare in modo abusivo un proprio diritto, quello di proporre nel medesimo processo una domanda riconvenzionale. 6.3.5. - Anche qui valgono le considerazioni fatte a proposito dei processi con pluralità di parti o di domande.
Appartiene al potere discrezionale del giudice scegliere di decidere sulla domanda principale separatamente e quindi ne' la pronuncia con cui egli dichiari inammissibile l'istanza ne' quella con cui invece pronunzi sul merito sono sindacabili sotto il profilo della scelta fatta.
Quanto alle spese, che l'ordinanza di pagamento debba o possa essere accompagnata dalla relativa pronuncia non è aspetto che ostacoli la soluzione del problema generale.
6.4. - Ciò detto, si deve però osservare che nel caso, il rapporto tra domanda principale e riconvenzionale non era caratterizzato dalla contrapposizione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi. Quando è investito un pedone, ma anche nel caso di scontro tra veicoli, i fatti da valutare sono i medesimi e se il convenuto imputa l'incidente a colpa esclusiva o concorrente dell'attore e chiede che gli sia risarcito il danno che sostiene d'avere anche lui subito, l'accertamento sui fatti non può che essere unico, salvo a concludersi con una decisione, che dica provato il loro svolgimento e formuli un giudizio di responsabilità d'una delle parti o di ambedue in base alla colpa accertata, ovvero con una decisione, in cui si affermi che lo svolgimento dei fatti è rimasto non provato in tutto o in parte e quindi si formuli il giudizio di responsabilità anche in base a presunzioni.
E, quando è investito un pedone, se i fatti nel loro svolgimento restano non provati, da un lato la colpa del conducente è presunta, dall'altro quella del pedone resta non dimostrata, con conseguente esclusione di una sua responsabilità da fatto illecito per i danni subiti dal conducente o dal proprietario del veicolo investitore. 6.4.1. - Da quanto si è appena considerato risulta che il giudizio sui fatti in funzione dell'accertamento della colpa può avere come risultato concreto quello di pregiudicare l'accoglimento della domanda contrapposta, principale o riconvenzionale, ma può anche non averlo, si che, alla stregua della decisione resa, salvo l'accertamento sulla effettiva esistenza del danno, anche l'altra domanda potrebbe poi risultare accolta.
Tuttavia, una volta che si ritenesse possibile, sulla base della istanza di una sola parte, pronunciare sulla sua domanda con ordinanza e questa assumesse gli effetti della sentenza, l'impugnazione ne sarebbe necessaria non più solo per ottenere un diverso accertamento sui fatti costitutivi del diritto dell'altra parte, ma anche per conservare la possibilità di un diverso accertamento sui fatti costitutivi del diritto della parte che impugna.
Emerge così una differenza strutturale della ipotesi che si viene esaminando rispetto a quella più generale del processo su domanda principale e riconvenzionale, di cui costituisce una specie. In dottrina, del resto, è stato affermato, che in questi casi non si può avere una decisione separata delle due domande.
6.4.2. - Ipotizzando che l'istanza di una sola parte sia idonea a innestare sul corpo del processo il modulo di decisione con ordinanza, si tratta di vedere quali ne siano gli effetti. Se si parte dalla considerazione che sulle domande principale e riconvenzionale non si possa avere una decisione separata, la fase della decisione riproduce la struttura del processo su causa a litisconsorzio necessario o su cause tra loro dipendenti. Situazione rispetto alla quale, come si è detto, la corte è pervenuta a ritenere applicabile la disciplina dell'art. 186-quater, seppure dopo aver analizzato il caso sotto l'aspetto della sufficienza della rinuncia di una sola parte alla pronuncia della sentenza.
Orbene, il ragionamento svolto nel caso più generale (punto 6.3.) a proposito della compatibilità tra istanza di una parte e decisione separata delle domande principale e riconvenzionale (punto 6.3.3.), conserva la sua validità anche nel caso in cui non sia possibile avere una decisione separata.
Lo conserva perché, come si è cercato di dimostrare, è nella logica dell'istituto che, esaurita l'istruzione, il convenuto non possa ostacolare l'iniziativa dell'attore, intesa ad una più rapida decisione della causa, col fatto di non avvalersi dal canto suo della stessa facoltà - vi sarebbe altrimenti il pericolo che, nei casi di responsabilità civile da circolazione stradale, in cui più frequente si riscontra l'impiego del meccanismo di decisione configurato dall'art. 168-quater, l'applicazione della norma sia sistematicamente impedita dalla accorta formulazione di una domanda riconvenzionale.
6.5. - Si deve conclusivamente affermare che l'art. 186-quater è applicabile anche nel caso di giudizio in cui ad una domanda principale e contrapposta una domanda riconvenzionale L'istanza per la pronuncia dell'ordinanza può essere proposta anche solo da una delle parti.
Il giudice istruttore, in funzione del pronunciarsi con ordinanza sulla domanda della parte che ha presentato l'istanza, accerterà i fatti costitutivi del suo diritto.
Su questo accertamento si produrranno gli effetti della sentenza, se l'altra parte rinunzi alla sua pronuncia.
Quando le due domande siano in relazione d'incompatibilità, perché il fatto costitutivo del diritto derivi per ciascuna da una valutazione invertita dei medesimi fatti materiali, la sentenza potrà essere una sentenza definitiva, di accoglimento di una domanda e rigetto dell'altra.
Nel caso che l'accertamento dei fatti sia parzialmente favorevole ad ambedue le parti, si avrà invece una decisione definitiva sulla domanda per cui è stata presentata l'istanza ed una decisione non definitiva sull'altra, perché rispetto ad essa si tratta ancora di pronunciare circa i danni.
6.6. - In un caso, come quello in esame, in cui l'ordinanza è resa sul presupposto che lo svolgimento dei fatti non è provato, le parti condannate al risarcimento dei danni nei confronti del pedone, rinunciando alla pronuncia della sentenza e dunque ad una diversa decisione della questione da parte del primo giudice, con l'impugnazione trasferiscono al giudice di appello l'accertamento dei fatti in funzione del rendere possibile un giudizio in concreto sulla colpa.
Giudizio che, se compiuto in modo diverso dal giudice di appello, nel senso di distribuire le colpe tra pedone e conducente, consentirà alla parte che ha proposto appello di ottenere il chiesto risarcimento del danno, se ne rinnovi la domanda.
6.7. - Dimostrato che l'art. 186-quater non è stato violato, resterebbe da chiedersi se una diversa conclusione avrebbe consentito al giudice di secondo grado, dopo aver ritenuto ammissibile l'appello, di rimettere la causa al giudice di primo grado in ragione del fatto che l'ordinanza sarebbe stata resa in assenza dell'istanza del convenuto.
Questo tipo di vizio non potrebbe essere assimilato ad alcuno di quelli previsti dall'art. 354 cod. proc. civ., trattandosi pur sempre di decisione di merito presa su domanda notificata alla controparte. 7. - Il ricorso è accolto.
La sentenza è cassata.
Le parti sono rimesse davanti al giudice di rinvio, che si designa in diversa sezione della corte d'appello di Roma.
Il giudice di rinvio procederà all'esame del motivo di impugnazione attinente al merito della controversia.
Gli è rimesso di provvedere sulle spese di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

La corte rigetta il terzo motivo, accoglie il primo ed il secondo, cassa e rinvia anche per le spese ad altra sezione della corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 6 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2002