Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio - Presidente - del 10/01/2012
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 4
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro Maria - Consigliere - N. 26940/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Di OF CA;

avverso l'ordinanza emessa l'11.5.2011 dal tribunale del riesame di Venezia;

udita nella udienza in camera di consiglio del 10 gennaio 2012 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SPINACI Sante, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente alla valutazione delle esigenze di eccezionale rilevanza e per l'inammissibilità nel resto;

udito il difensore avv. Sotgiu Franco.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il tribunale del riesame di Venezia confermò l'ordinanza 5.4.2011 del Gip di Venezia, che aveva applicato a Di OF CA la misura cautelare della custodia in carcere in relazione al reato di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n.43, art. 291 quater, commi 1 e 2, ed alla L. n. 148 del 2006, artt. 3
e 4, per avere promosso e organizzato una associazione per delinquere finalizzata al compimento di delitti di contrabbando di tabacchi lavorati esteri operando contemporaneamente in più Stati, nonché in relazione a due reati di contrabbando di tabacchi lavorati esteri. L'indagato propone ricorso per cassazione deducendo:
1) violazione dell'art. 303 cod. proc. pen. per intervenuta perdita d'efficacia della misura. Osserva che l'ordinanza impugnata deve ritenersi e-messa non nella data dell'11 maggio 2011, in cui è avvenuta la discussione, ma in quella del 24 maggio 2011, in cui la decisione è stata depositata in cancelleria, e quindi oltre il termine di legge di dieci giorni.
2) che il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 quater, fa riferimento al solo art. 291 bis sicché anche il reato associativo deve riguardare azioni commesse nel territorio dello Stato. Nella specie l'accordo societario è stato definito all'estero e lì è stata costituita l'associazione. Manca quindi la giurisdizione del giudice italiano non essendo stata violata alcuna norma del monopolio fiscale italiano.
3) violazione dell'art. 275, comma 4, e dell'art. 274 cod. proc. pen. in quanto, avendo il Di OF superato i 70 anni, doveva essergli applicato un regime meno afflittivo. Erroneamente il tribunale del riesame ha ritenuto che la norma del precedente comma 3 fosse speciale e quindi prevalente rispetto a quella del comma 4. Erroneamente poi la associazione per delinquere finalizzata al contrabbando è stata parificata a quella di tipo mafioso. 4) violazione del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 bis e dell'art. 7 cod. pen.. Ricorda che sono state ritenute inutilizzabili le intercettazioni telefoniche eseguite fino al 9 marzo 2009. Ora, il carico di tabacchi lavorati esteri sequestrato dalla polizia spagnola non era arrivato dall'Italia ne' era transitato in Italia, ma si trovava già in Spagna. Il reato non fu quindi commesso in Italia. Anche il carico sequestrato in Slovenia non è mai partito per l'Italia e quindi anche il relativo reato non fu commesso in Italia. Il D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 bis, si riferisce solo ai fatti commessi nel territorio dello Stato. Nella specie non vi è mai stata alcuna violazione del monopolio fiscale italiano. MOTIVI DELLA DECISIONE

2. Il primo motivo è infondato. Risulta infatti dagli atti che il dispositivo della ordinanza pronunziata dal tribunale del riesame è stato depositato in cancelleria l'11 maggio 2011, ossia nel termine di legge di dieci giorni.

3. Per il resto il ricorso è fondato.
Va innanzitutto rilevato che l'autonomo reato di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 bis (Contrabbando di tabacchi lavorati esteri) non punisce genericamente, come il successivo art. 292, qualsiasi condotta idonea a produrre l'evento della sottrazione di merci al pagamento dei diritti di confine dovuti - reato in ordine al quale si è ritenuto che l'interesse protetto deve essere esteso anche alla percezione dei "diritti di confine" comunitari cioè a quei dazi o prelievi previsti dalla legislazione della Comunità Europea per merci provenienti dall'estero inteso come territorio extracomunitario (cfr. Sez. 3^, 27.11.2002, n. 4032, Gazetas, m. 224735; Sez. 5^, 30.11.2006, n. 4950/07, Prudenziati, m. 235784) - bensì prevede e punisce una serie di comportamenti specifici e tassativamente indicati, e precisamente la condotta di "chiunque introduce, vende, trasporta, acquista o detiene nel territorio dello Stato un quantitativo di tabacco lavorato estero di contrabbando superiore a dieci chilogrammi convenzionali". In altre parole occorre, per integrare il reato, da un lato, che la condotta abbia ad oggetto tabacco lavorato estero (e non nazionale) di contrabbando per un quantitativo superiore a 10 Kg. convenzionali, e, da un altro lato, che detto tabacco sia introdotto, o venduto, o trasportato, o acquistato o detenuto nel territorio dello Stato. L'introduzione, vendita, trasporto, acquisto o detenzione avvenuti nel territorio dello Stato costituisce, dunque, elemento indispensabile per la configurazione del reato in questione.
Si è precisato che l'introduzione in Italia può essere anche temporanea e di breve durata, in quanto il reato "si perfeziona con la detenzione di beni introdotti nello Stato in frode ai diritti di confine, a nulla rilevando che la merce sia destinata ad un altro paese comunitario" (Sez. 3^, 29.10.2009, n. 5853/10, Ioanna, m. 246178), e che, purché vi sia in concreto la detenzione in territorio italiano di tabacco lavorato estero nella quantità prevista per il quale non siano stati corrisposti i diritti di confine, a nulla rileva che la merce sia destinata ad un altro paese comunitario e non ne sia individuata la provenienza, quando non risulti osservata la normativa comunitaria (Sez. 3^, 8.11.2000, n. 3552, Morganti, m. 217396). Analogamente, il reato sussiste allorché il tabacco estero si trovi a bordo di una nave, sempre che questa sia entrata nelle acque territoriali dello Stato italiano (Sez. 3^, 24.9.2008, n. 39175, Mandilas). È dunque pacifico che, per la integrazione dello specifico reato di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 bis, il tabacco lavorato estero deve essere stato materialmente introdotto nel territorio italiano, anche se è poi irrilevante la durata di questa materiale presenza e la sua successiva destinazione in i un altro Stato. E difatti, il bene giuridico protetto dalla fattispecie delittuosa in esame è la potestà tributaria dello Stato italiano e, in concreto, l'interesse alla percezione dei diritti di confine. È quindi necessaria ed imprescindibile, per la configurazione di questo specifico illecito, l'introduzione in Italia di merce che non ha pagato i diritti di confine.
Nell'ipotesi in cui siano state compiute in Italia attività meramente preparatorie ad una tipica condotta di contrabbando, quali l'acquisto all'estero, l'organizzazione del viaggio, l'allestimento del carico di copertura, e così via, tali attività potranno eventualmente configurare il tentativo del delitto di cui all'art. 291 bis (parificato al delitto consumato: art. 293) qualora siano idonee e dirette in modo non equivoco alla introduzione della merce nel territorio italiano. Occorre quindi che vi sia la prova certa che il tabacco lavorato estero sia effettivamente destinato ad entrare nel territorio dello Stato. Qualora invece il tabacco non sia destinato ad entrare, nemmeno in transito, nel territorio italiano o comunque non vi sia la prova inequivoca di siffatta destinazione, l'attività preparatoria non potrà configurare nemmeno il tentativo del reato in questione non essendo diretta alla commissione di uno dei fatti previsti e puniti dal l'art. 291 bis.

4. Quanto al reato associativo di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n.43, art. 291 quater (Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri), va rilevato che, secondo la formulazione normativa della fattispecie, esso non punisce una associazione diretta a commettere genericamente delitti in materia doganale. La previsione incriminatrice è invero inequivoca e tassativa nell'incriminare una ipotesi associativa peculiare, strutturalmente concepita e finalizzata "allo scopo di commettere più delitti tra quelli previsti dall'art. 291 bis". Pertanto, la specifica associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri prevista dalla disposizione in esame sussiste esclusivamente nella misura in cui il sodalizio risulti preordinato non già a generiche attività di contrabbando, quanto, più precisamente, al compimento esclusivo di una delle attività di contrabbando tipiche indicate dall'art. 291 bis (introduzione, vendita, trasporto, acquisto o detenzione nel territorio dello Stato italiano di quantitativi di tabacco lavorato estero superiori a dieci chilogrammi convenzionali). Occorre di conseguenza che l'associazione sia finalizzata ad una condotta illecita da commettere necessariamente in Italia e che abbia quindi ad oggetto tabacco lavorato estero che sia già entrato o sia sicuramente destinato ad essere introdotto in Italia, e ciò in violazione degli interessi tributari dello Stato italiano alla riscossione dei diritti di confine.
E difatti, poiché il delitto associativo in esame non richiede che una delle condotte tassativamente previste sia stata già compiuta ma solo che tre o più persone si associano allo scopo di commetterla, il reato sussiste ancorché il tabacco lavorato estero non sia ancora entrato in Italia, ma in tal caso occorre evidentemente che vi sia la prova certa che l'attività della associazione sia diretta alla introduzione del tabacco in Italia ovvero alla sua vendita, trasporto, acquisto o detenzione nel territorio dello Stato. Si tratta di una interpretazione della disposizione incriminatrice di cui all'art. 291 quater che deriva direttamente dalla lettera della stessa disposizione e che comunque è imposta dal principio di tassatività e dal divieto di applicazione analogica in malam partem in materia penale.
E, di conseguenza, anche in questo caso irrilevante di per sè che una parte dell'attività dell'associazione si svolga in Italia, come, ad esempio, nel caso che in Italia sia stato stipulato il patto associativo, o siano preparati o conclusi gli acquisti e le cessioni, organizzati i viaggi, reperiti i mezzi di trasporto, allestiti i carichi di copertura, e così via. Se questi comportamenti sono finalizzati al trasferimento di tabacco lavorato estero da uno Stato estero ad altro Stato estero senza entrare, nemmeno in transito, in Italia, costituiscono attività preparatorie dirette ad una condotta ed un evento che non integrano il delitto di cui all'art. 191 bis e pertanto le medesime attività preparatorie non possono nemmeno integrare il reato associativo di cui all'art. 191 quater. 5. È appena il caso di osservare che è del tutto irrilevante, sia in relazione al reato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri sia a quello associativo di cui all'art. 291 quater, che siano eventualmente contestate - come è avvenuto nel caso di specie - anche le fattispecie di cui alla L. 16 marzo 2006, n. 146, artt. 3 e 4, relative ai reati transnazionali. Tali disposizioni, invero, non hanno introdotto nuove fattispecie di reato ne' hanno esteso l'ambito materiale di precedenti fattispecie previste da norme incriminatrici, ma hanno soltanto previsto una nuova aggravante a fatti che già integrano uno specifico reato, quando questo sia da qualificarsi come reato transnazionale.
È quindi evidente che il ricorrere di una delle condizioni previste da dette disposizioni non rende punibili fatti che non erano già previsti come reato dalla legge penale italiana.

6. Venendo al caso di specie, al ricorrente è stato contestato di aver concorso nella commissione dei due specifici reati di contrabbando di tabacchi lavorati esteri di cui all'art. 291 bis indicati ai capi B) e C) nonché del reato di cui all'art. 291 quater indicato al capo A) per avere promosso, costituito, diretto ed organizzato una associazione criminosa diretta a commettere una serie indeterminata di delitti di contrabbando di tabacchi lavorati esteri, fra i quali appunto i delitti di cui ai capi B) e C).
Sennonché, quanto ai due delitti di contrabbando contestati ai capi B) e C), va subito rilevato che in ordine alla sussistenza dei gravi indizi circa la loro configurabilità, l'ordinanza impugnata è totalmente mancante di motivazione.
Quanto al reato di cui al capo B), dallo stesso capo di imputazione, oltre che dal testo dell'ordinanza impugnata, emerge che in Italia si sarebbero svolte attività meramente prodromiche, perché qui sarebbe stato unicamente predisposto il camion con la merce di copertura e la falsa documentazione fiscale di accompagnamento, mentre il tabacco lavorato estero si trovava depositato a Barcellona, ivi è stato caricato sul camion che era poi diretto in Gran Bretagna, passando per la Francia. Il viaggio fu però subito interrotto dalla polizia spagnola che sequestrò il camion ed arrestò gli autisti. Non risulta invece che le sigarette siano transitate o dovessero transitare in Italia.
Quanto al reato di cui al capo C), risulta allo stesso modo che il tabacco lavorato estero si trovava presso la fabbrica sita a Banja Luka (in Bosnia Erzegovina), fu poi trasportato dalla fabbrica ad un magazzino sito a Lubiana (in Slovenia) e da qui avrebbe dovuto poi essere trasferito in altro magazzino in Belgio per essere infine inviato nel Regno Unito;
ma anche in questo caso il viaggio fu interrotto dall'intervento della polizia di Lubiana. Anche per questo episodio non risulta che le sigarette siano transitate o dovessero transitare in Italia.
Ora, essendo partito dall'erroneo presupposto che il delitto di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 bis, sarebbe configurabile anche quando le sigarette estere siano soltanto trasportate da un paese estero ad un altro senza entrare in Italia e che quindi costituirebbe concorso in tale reato anche l'attività organizzativa e preparatoria svolta in Italia, il tribunale del riesame ha completamente omesso di esaminare e valutare la sussistenza dello elemento indispensabile per la integrazione del contestato reato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri, e cioè se le sigarette estere erano state materialmente introdotte, sia pure in transito, in Italia o comunque se vi era la prova certa ed inequivoca - o, almeno, in questa fase cautelare, vi erano gravi indizi - che le stesse sarebbero sicuramente state introdotte o fatte transitare in Italia. Senza la presenza di tale elemento, invero, il contestato reato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri non sussiste, non essendovi contrabbando se le sigarette non sono entrate in Italia, mentre è irrilevante che le condotte poste in essere dall'indagato siano eventualmente considerate come reato in altri Stati. Non si tratta perciò di difetto di giurisdizione, ma di insussistenza del fatto reato contestato.
Tuttavia, poiché la mancanza di motivazione è dovuta ad un erroneo presupposto di diritto e poiché questa Corte non può esaminare gli atti per accertare, al di là della contestazione, se vi era la prova certa che le sigarette sarebbero dovute, nell'uno o nell'altro caso transitare in Italia, il Collegio ritiene che l'ordinanza impugnata debba essere annullata con rinvio affinché il tribunale del riesame compia questo indispensabile accertamento.

7. Analoghe considerazioni valgono in ordine al reato associativo di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 quater. Sebbene nel poco chiaro capo di imputazione si parli genericamente della finalità di commettere una serie indeterminata di delitti di contrabbando di tabacchi lavorati esteri, poi però sia nello stesso capo di imputazione sia nella ordinanza impugnata in pratica si fa riferimento unicamente ai delitti di cui ai capi B) e C), ossia a fatti che, nella ipotesi in cui manchi la prova certa che le sigarette in questione erano destinate ad essere introdotte o a transitare in Italia, non integrerebbero il contestato reato di contrabbando di tabacchi lavorati esteri, con la conseguenza che, ovviamente, non sarebbe nemmeno ravvisabile il reato di associazione per delinquere finalizzata al detto contrabbando. Per potersi configurare questo specifico reato, infatti, è necessario, come si è visto, che vi sia la prova certa che il sodalizio sia concretamente finalizzato alla commissione di condotte in materia di materia di traffico di tabacco lavorato estero che prevedano sicuramente l'introduzione o il transito materiale del tabacco in Italia.
Ora, sia dal capo di imputazione sia dalla ordinanza impugnata tale circostanza non emerge, dal momento che da tali atti sembra ricavarsi unicamente la previsione e la prova di una attività finalizzata al traffico di sigarette da Stati esteri verso altri Stati esteri, e segnatamente verso la Gran Bretagna, mentre non sono prospettati elementi da cui ricavare la prova certa delle destinazione all'ingresso in Italia del tabacco oggetto dei futuri traffici. Anche in questo caso l'ordinanza impugnata, evidentemente a causa dell'errore di diritto da cui è partita, ha omesso di accertare la sussistenza di tale indispensabile elemento del reato contestato. È bene precisare che, poiché il fatto costituisce contrabbando soltanto quando le attività indicate sono commesse nel territorio dello Stato, non è sufficiente per integrare lo speciale delitto associativo la generica previsione - indicata nel capo di imputazione - del "fine di commettere una serie indeterminata di delitti in materia di contrabbando di tabacchi lavorati esteri" ma occorre che la finalità riguardi delitti di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n.43, art. 191 bis, ossia una delle condotte ivi indicate commesse nel territorio dello Stato.
Anche in questo caso il Collegio ritiene, per le stesse ragioni dianzi indicate, che l'ordinanza impugnata debba sul punto essere annullata con rinvio per un nuovo esame al fine di accertare la configurabilità del delitto in questione.

8. Sembra opportuno rilevare anche l'erroneità della decisione in tema di valutazione delle esigenze cautelari. Il Di OF ha superato i 70 anni e quindi la difesa aveva chiesto l'applicazione dell'art. 275 cod. proc. pen., comma 4, il quale prevede che in tale ipotesi la custodia cautelare in carcere non può essere disposta, salvo sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. Il tribunale del riesame non ha valutato la sussistenza di tali eccezionali esigenze cautelari perché ha invece ritenuto applicabile il comma 3 del medesimo articolo, secondo cui è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, nell'ipotesi della sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, tra gli altri, dei delitti di cui all'art. 51 cod. proc. pen., commi 3 bis e 3 quater e quindi anche del delitto di cui al D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 quater. Secondo l'ordinanza impugnata, infatti, la norma del comma 3 sarebbe speciale e quindi prevalente rispetto a quella del comma 4.
Questo immotivato assunto è chiaramente non condivisibile. Ed invero - a parte ogni considerazione sui non manifestamente infondati dubbi di illegittimità costituzionale di una norma che si basa unicamente sulla generica natura as-sociativa del reato: cfr. da ultimo la sentenza della Corte costituzionale n. 231 del 2011 - è sufficiente ricordare che, secondo la costante e pacifica giurisprudenza di questa Corte, "La presunzione di cui all'art. 275 cod. proc. pen., comma 3, che impone l'applicazione della custodia in carcere quando sussistano gravi indizi in ordine a determinati reati e non risultano acquisiti elementi di esclusione delle esigenze cautelari, è opposta a quella fissata dall'articolo citato, comma 4, che esclude l'applicabilità della custodia in carcere nei confronti di chi ha superato l'età di settanta anni, a prescindere dalle condizioni di salute in cui versa, salvo la sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. La seconda presunzione, "in bonam partem", prevale sulla prima "in malam partem". Da ciò deriva che per mantenere lo stato di custodia carceraria di un ultrasettantenne, il giudice deve valutare come eccezionali le esigenze cautelari, anche quando sussistano gravi indizi in ordine ai reati di cui al citato articolo, comma 3, dando specifica e adeguata motivazione, e che, nell'assenza di siffatte eccezionale esigenze, ossia in presenza di esigenze cautelari tipiche o normali, è potere-dovere del giudice disporre misure coercitive meno afflittive della custodia in carcere" (Sez. 6^, 3.11.1999, n. 3506, Motisi, m. 214949; Sez. 6^, 21.10.1999, n. 3415, Alvaro, m. 214970; Sez. 5^, 25.11.1994, n. 4955, Mastrodonato, m. 200624; conf., da ultimo, Sez. 1^, 27.11.2008, n. 1438/09, Froncillo, m. 242742). E si è altresì condivisibilmente specificato che "I divieti di applicazione della custodia cautelare in carcere stabiliti dai commi quarto e quarto bis dell'art. 275 cod. proc. pen., non sono basati su presunzioni che si contrappongano a quella di adeguatezza esclusiva della medesima misura nei casi previsti dal comma terzo dello stesso articolo (ben potendo riscontrarsi o presumersi la pericolosità, dal punto di vista criminologico, anche di soggetti che si trovino in taluna delle condizioni che danno luogo ai suindicati divieti), ma trovano fondamento nel giudizio di valore operato dal legislatore nel senso che sulla esigenza processuale e sociale della coercizione intramuraria debba prevalere la tutela di altri interessi, considerati poziori in quanto correlati ai fondamentali diritti della persona umana sanciti dall'art. 2 della Costituzione, dei quali costituisce speciale esplicazione il diritto alla salute" (Sez. 1^, 16.1.2008, n. 5840, Conigliaro, m. 235655). L'ordinanza impugnata deve quindi essere annullata anche per avere totalmente omesso di valutare, dandone adeguata motivazione, la sussistenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.

9. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata sotto entrambi i profili, con rinvio per nuovo esame al tribunale di Venezia, che si uniformerà ai principi di diritto dianzi enunciati.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Venezia per nuovo esame.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter. Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 10 gennaio 2012. Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2012