Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 27/02/2007
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 660
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere - N. 22182/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PO TO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 24.3.2006 della Corte di Appello di Venezia;

Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;

Udita, in pubblica udienza, la relazione fatta dal Consigliere Dott. FIALE Aldo;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Dott. GERACI Vincenzo, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
Udito il difensore, Avv.to SARRA Fabio, sostituto processuale dell'Avv.to SANTAMARIA Filippo Alberto, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di Appello di Venezia, con sentenza del 24.3.2006, confermava la sentenza 10.3.2005 del GIP. del Tribunale di Verona, che - all'esito di giudizio celebrato con il rito abbreviato - aveva affermato la responsabilità penale di PO TO in relazione ai reati di cui:
- alla L. 14 dicembre 2000, n. 376, art. 9, comma 7, per avere messo in commercio, in un negozio per integratori alimentari da lui gestito, e venduto a ON IM il prodotto denominato MET- AD17-DIOL contenente un precursore/derivato del testosterone e, quindi, una sostanza biologicamente attiva ricompresa nelle classi di cui alla stessa L. n. 376 del 2000, art. 2, comma 1, e nella lista dei farmaci e delle sostanze il cui impiego è considerato doping di cui al decreto del Ministero della salute del 15 ottobre 2002, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 278 del 27.11.2002, supplemento ordinario n. 217 - in Verona, nei primi mesi del 2003;
l D.Lgs. 29 maggio 1991, n. 178, art. 23, comma 3, per avere messo in commercio, in un negozio per integratori alimentari da lui gestito, e venduto a ON IM il prodotto denominato MET-AD17-DIOL, da vendersi esclusivamente dietro presentazione di ricetta medica, prodotto che non risulta registrato in Italia e, quindi, sfornito dell'autorizzazione di cui al citato D.Lgs. n. 178 del 1991, art. 8, e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, unificati i reati nel vincolo della continuazione ex art. 81 cpv. c.p., lo aveva condannato alla pena complessiva di anni uno, mesi quattro di reclusione ed Euro 10.000,00, di multa, concedendo il beneficio della sospensione condizionale.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione il PO, il quale ha eccepito;

a) la violazione dell'art. 391 bis c.p.p., comma 10, in quanto le dichiarazioni accusatone rese da IM ON in sede di indagini preliminari (in data 29.10.2003) erano state raccolte dalla polizia giudiziaria, su delega del P.M., a seguito di istanza del difensore, stante il rifiuto di rendere informazioni opposto dallo stesso ON, senza che al dichiarante fossero stati dati gli avvertimenti analiticamente previsti ed imposti dello stesso art. 391 bis, comma 3, e dovevano ritenersi perciò inutilizzabili anche in sede di rito abbreviato (ex art. 391 bis c.p.p., comma 6), poiché affette da vizio insuscettibile di essere sanato;

b) la violazione dell'art. 391 octies, c.p.p., in quanto le anzidette dichiarazioni rese dall'ON in sede di indagini preliminari, costituendo atto investigativo della difesa, non avrebbero potuto essere utilizzate contro l'espressa volontà del difensore (avendo solo questi il diritto di decidere se servirsi o meno delle risultanze delle proprie indagini), sicché esse costituirebbero prova illegittimamente acquisita ai sensi dell'art. 191 c.p.p.;
c) la insussistenza di entrambi i reati contestati, perché, pure allorquando potesse considerarsi dimostrata la sporadica cessione della sostanza al solo ON, mancherebbe comunque la prova di un'effettiva attività di "commercio" della sostanza medesima, cioè di reiterate condotte di cessione configuranti "una attività prolungata ed imprenditorialmente organizzata rivolta ad una generalità non predeterminabile di utenti";
d) la insussistenza di entrambi i reati contestati, perché non sarebbe stata "raggiunta la prova sufficientemente rigorosa della natura dopante della sostanza in questione", in assenza di "una compiuta e specifica analisi di un campione della sostanza" medesima;

e) la carenza di motivazione in ordine ai momento consumativo del reato e l'erronea applicazione della L. n. 376 del 2000, art. 2, poiché dovrebbe presumersi, alla stregua delle dichiarazioni rese dall'ON, che la consegna della sostanza in oggetto sia avvenuta "entro il mese di ottobre 2002" e, quindi, anteriormente all'emanazione del D.M. 15 ottobre 2002, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale solo il 27.11.2002, che per la prima volta avrebbe ricompreso tra le sostanze dopanti vietate "i composti capaci di esplicare effetti anabolizzanti, o di produzione e rilascio endogeno di ormoni". All'epoca effettiva della cessione, invece, i precursori/derivati del testosterone non potevano considerarsi sostanze vietate da disposizioni normative già vigenti;

f) la incongrua determinazione della pena.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso deve essere rigettato, perché tutte le doglianze in esso svolte sono infondate.

1. Appare opportuno premettere, per una più agevole comprensione della vicenda processuale, che questa ha preso l'avvio nel febbraio del 2003 in seguito al ricovero, presso l'ospedale di Bussolengo, di IM ON, al quale venne diagnosticata una epatite cronica verosimilmente insorta in relazione alla assunzione di steroidi anabolizzanti.
L'ON, in sede di indagini, riferi di avere assunto, per circa due mesi, una sostanza denominata MET-AD17-DIOL, a base di testosterone, specificando che aveva acquistato la stessa presso il negozio di integratori alimentari gestito da PO TO;
il PO gli aveva detto che detto prodotto non aveva alcun tipo di controindicazione e che serviva ad incrementare la massa muscolare. L'ON è stato sentito due volte dalla polizia giudiziaria: la prima volta in data 14.4.2003 e la seconda, in data 29.10.2003, su delega del P.M. a seguito di istanza avanzata dal difensore dell'indagato ai sensi dell'art. 391 bis c.p.p., comma 10, essendosi egli avvalso della facoltà di non rendere dichiarazioni in sede di investigazioni difensive.

2. Con il primo motivo di gravarne viene eccepita la violazione dell'art. 391 bis c.p.p., comma 10, in quanto le dichiarazioni rese dall'ON in data 29.10.2003, a seguito di istanza difensiva, sarebbero state raccolte senza che al dichiarante fossero stati dati gli avvertimenti analiticamente previsti ed imposti dallo stesso art.391 bis c.p.p., comma 3 e dovrebbero ritenersi perciò inutilizzabili anche in sede di rito abbreviato (ex art. 391 bis c.p.p., comma 6,), poiché affette da vizio insuscettibile di essere sanato. La doglianza è infondata, in quanto gli avvertimenti preliminari - che devono essere rivolti al dichiarante ed analiticamente verbalizzati ai sensi del dell'art. 391 bis c.p.p., comma 3, - non riguardano il P.M., come può evincersi ad evidenza dalla stessa formulazione testuale della norma, che pone i relativi obblighi a carico esclusivamente de "il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici". Una volta che il difensore abbia;
richiesto l'intervento del P.M., l'assunzione di informazioni dalla persona che sia in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa diviene, a tutti gli effetti, assunzione di informazioni da parte del pubblico ministero e comporta esclusivamente l'osservanza degli obblighi e dei limiti stabiliti per tale atto dall'art. 362 c.p.p.. È concesso, tuttavia, che l'audizione si svolga alla presenza del difensore, al quale è consentito di formulare per primo le domande, salvo il potere del P.M. di porne altre, sempre nel rispetto delle prescrizioni di cui all'art. 362 c.p.p.. 3. Egualmente infondato è il secondo motivo di ricorso, con il quale viene eccepita la pretesa violazione dell'art. 391 octies, c.p.p., (in relazione all'art. 191 c.p.p.), sull'assunto che le anzidette dichiarazioni rese dall'ON in sede di indagini preliminari, costituendo atto investigativo della difesa, sarebbero state illegittimamente acquisite ed utilizzate contro l'espressa volontà del difensore, laddove invece la legge attribuisce soltanto a questi il diritto di decidere se servirsi o meno delle risultanze delle proprie indagini.
Deve ribadirsi, al riguardo, che l'atto raccolto ai sensi dell'art.391 bis c.p.p., comma 10, costituisce, a tutti gli effetti, atto del pubblico ministero, sicché non confluisce nel fascicolo del difensore (ai sensi dell'art. 391 octies c.p.p., comma 3), bensì direttamente in quello del P.M. e, poi, nel fascicolo per il dibattimento, potendo essere utilizzato per le contestazioni ex art.500 c.p.p., nonché acquisito mediante lettura ai sensi degli artt.512 e 513 c.p.p.,
È vero che, avvalendosi della facoltà di chiedere l'escussione da parte del P.M, il difensore rischia di cagionare anche l'acquisizione di elementi di prova che non siano favorevoli al proprio assistito, pur non avendo egli il dovere di cooperare alla ricerca della verità; è altrettanto vero che la richiesta di intervento del pubblico ministero comporta l'ulteriore rischio per il difensore di dovere scoprire la tattica difensiva che egli intende seguire, fornendo in tal modo all'accusa possibili spunti per l'adozione di "contromosse".
Il rilevare, però, tali discrasie di un sistema pur finalizzato a garantire la più efficace tutela dei diritti della difesa non può autorizzare alcuna "forzatura interpretativa" del contesto normativo vigente.

4. La prospettazione che le fattispecie penali incriminatrici di cui della L. n. 376 del 2000, art. 9, commi 1 e 7, costituirebbero ipotesi di norme penali in bianco - nelle quali il legislatore avrebbe rinviato alla fonte dell'esecutivo (decreto ministeriale su proposta della Commissione per la vigilanza e il controllo sul doping) la individuazione delle sostanze e delle pratiche mediche destinate a integrare, entro il quadro di tipicità legale, gli oggetti materiali delle fattispecie - è stata disattesa dalle Sezioni Unite di questa Corte Suprema, che - con la sentenza 29.11.2005 - 25.1.2006, n. 3087, ric. P.M. in proc. Cori ed altri - hanno affermato, invece, il principio secondo il quale "le ipotesi di reato previste della L. 14 dicembre 2000, n. 376, art. 9, sono configurabili anche per i fatti commessi prima della emanazione del decreto del Ministro della salute, in data 15 ottobre 2002, con il quale, in applicazione dell'art. 2 della stessa legge, sono stati ripartiti in classi i formaci, le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e le pratiche mediche il cui impiego è considerato doping".
Appare opportuno ricordare, al riguardo, che il D.M. 15 ottobre 2002 (in G.U., suppl. ord. n. 217 del 27 novembre 2002) è stato successivamente modificato con i DD.MM 30 dicembre 2002 (in G.U. n. 64 del 18 marzo 2003); 10 luglio 2003 (in G.U., suppl. ord. n. 154 del 24 settembre 2003); 16 gennaio 2004 (in G. U. n. 42 del 20 febbraio 2004); 13 aprile 2005 (in G.U., suppl. ord. n. 104 del 3 giugno 2005); 3 febbraio 2006 (in G.U., suppl. ord. n. 39 del 14 febbraio 2006); 6 ottobre 2006 (in G.U, suppl. ord. n. 212 del 13 novembre 2006); 24 gennaio 2007 (in G.U, suppl. ord. n. 52 del 1 marzo 2007).

4.1 Alla stregua delle argomentazioni svolte nella sentenza n. 3087/2006 delle Sezioni Unite, il Collegio riafferma che l'individuazione di formaci, sostanze e pratiche mediche "il cui impiego è considerato doping" è operata dalla L. n. 376 del 2000, art. 1, comma 2, ed i reati di doping introdotti dalla stessa legge sono configurabili anche se i relativi fatti sono stati commessi prima della emanazione del previsto decreto ministeriale di ripartizione in classi delle sostanze "dopanti", riconoscendo la immediata portata precettiva della norma di cui alla L. n. 376 del 2000, art. 9, indipendentemente dall'emanazione del menzionato decreto ministeriale - purché riferita a sostanze già individuate ed espressamente indicate nell'elenco delle classi farmacologiche di sostanze e metodi dopanti allegato in appendice alla L. 29 novembre 1995 n. 522, di ratifica della Convenzione contro il doping adottata a Strasburgo il 16 novembre 1989: elenco che comprende "le classi di agenti di doping e di metodi di doping vietati dalle organizzazioni sportive internazionali" e che riproduce "le classi di sostanze di doping e dei metodi di doping adottati dal CIO nell'aprile del 1989". Il decreto ministeriale non è pertanto necessario per integrare, quale fonte tecnica secondaria, il precetto penale e - con precipuo riferimento alla fattispecie in esame - l'appendice alla L. n. 522 del 1995, già nella sua originaria formulazione ricomprendeva gli sferoidi anabolizzanti in genere e specificamente il testosterone tra le sostanze doping vietate.

5. Infondate sono pure le doglianze riferite al merito della pronunzia di responsabilità.

5.1 Al riguardo sostiene, anzitutto, il ricorrente che, nella specie, mancherebbe l'elemento integrativo del reato di cui alla L. n. 376 del 2000, art. 9, comma 7, costituito dallo svolgimento di una vera e propria "attività di commercio" delle sostanze dopanti, che deve essere caratterizzata dalla stabilità e dalla continuità della condotta, e che, a fronte di episodi di singole cessioni, potrebbe ricorrere la differente fattispecie di cui all'art. 9, comma 1, la quale punisce chi "procura ad altrì" le sostanze vietate. Tale meno grave ipotesi, però, non sarebbe applicabile al caso in esame, perché "non risulta che l'ON svolgesse attività sportiva a titolo agonistico e che l'uso della sostanza in questione fosse finalizzata ad alterare le sue prestazioni o a mascherare eventuali controlli antidoping".
Non sarebbe altresì ravvisabile la contravvenzione di cui al D.Lgs. n. 178 del 1991, art. 23, comma 3, riferita anch'essa a chiunque
"mette in commercio" specialità medicinali per le quali non sia stata rilasciata o confermata la prescritta autorizzazione, ovvero questa sia stata sospesa o revocata.
Va ricordato, al riguardo, che la 6 Sezione di questa Corte Suprema - con condivisibile decisione (11 aprile 2003, n. 17322, ric. Frisinghelli) - ha rilevato che "il termine commercio non può che evocare concetti tipicamente civilistici ed essere inteso, dunque, nel senso di un'attività di intermediazione nella circolazione dei beni che, sia pure senza il rigore derivante dal recepimento della definizione mutuata dagli artt. 2082 e 2195 c.c., sia tuttavia connotata dal carattere della continuità, oltre che da una sia pur elementare organizzazione".
Nella fattispecie in esame i giudici del merito - non discostandosi da tale indirizzo interpretativo e con argomentazioni perfettamente razionali - hanno dedotto la sussistenza di un'attività svolta in modo continuativo ed in forma organizzata dalle circostanze: a) che il PO gestiva un negozio di integratori alimentari;
b) che, secondo le dichiarazioni di ON, lo stesso imputato gli aveva riferito che "in negozio" gli era giunto un nuovo prodotto che consentiva un aumento della massa muscolare;
c) che proprio nei locali di tale esercizio era avvenuta la vendita del MET-AD17-DIOL. Alla stregua di detti elementi non può porsi in dubbio che la cessione del prodotto anabolizzante in questione sia intervenuta nel contesto di una vera e propria attività commerciale, svolta mediante una struttura imprenditoriale organizzata, improntata anche all'attività delittuosa contestata.

5.2 Viene poi eccepita in ricorso la insussistenza di entrambi i reati contestati, perché non sarebbe stata "raggiunta la prova sufficientemente rigorosa della natura dopante della sostanza in questione".
Rileva in proposito il ricorrente che il consulente del P.M. (professore Luciano CAPRINO, ordinario di farmacologia presso l'Università "la Sapienza" di Roma) aveva identificato la sostanza venduta all'ON quale "prodotto medicinale contenente un precursore/derivato del testosterone" esclusivamente alla stregua dell'etichetta e del biglietto illustrativo contenuto nella confezione dello stesso, senza avere effettuato, "come si sarebbe potuto e dovuto fare, una compiuta e specifica analisi di un campione della sostanza" e mai, in seguito, era stato sottoposto ad analisi "il prodotto contenuto nel barattolo che l'ON dice di avere ricevuto dall'imputato", che ben avrebbe potuto presentare "l'insussistenza di alcun principio attivo o comunque una sua concentrazione del tutto irrilevante e non apprezzabile". A fronte di tali contestazioni la Corte territoriale legittimamente ha considerato che l'imputato aveva chiesto il rito abbreviato senza subordinarlo (come avrebbe potuto) ad alcuna integrazione probatoria diretta ad accertare la natura dopante o meno del prodotto, sicché egli aveva accettato le conclusioni alle quali era pervenuto, sul putito, il consulente del P.M.
Trattasi di argomentazioni della cui correttezza non può dubitarsi, allorché si consideri che, nel giudizio abbreviato, la specialità del rito comporta la necessaria utilizzazione di tutte le acquisizioni probatorie (purché legittimamente assunte e non affette da nullità assoluta o da inutilizzabilità c.d. "patologica") in relazione alla consistenza e completezza delle quali il giudice abbia ritenuto di potere decidere allo stato degli atti.
È vero che, ai sensi dell'art. 441 c.p.p., comma 5, il giudice può assumere, anche di ufficio, gli elementi necessari ai fini della decisione, ma ciò è consentito soltanto quando egli ritenga "di non poter decidere allo stato degli atti" e nella specie - non emergendo un'assoluta esigenza di integrazione probatoria - deve ritenersi correttamente dedotto che l'imputato aveva rinunziato definitivamente al diritto di assumere prove diverse da quelle già acquisite.

6. La pena risulta determinata - infine - con legittimo e motivato riferimento ai criteri direttivi di cui all'art. 133 c.p., essendosi tenuto conto, in particolare, della gravità del fatto correlata alle conseguenze fisiche rilevanti cagionate alla parte lesa.

7. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE visti gli artt. 607, 615 e 616 c.p.p.. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2007