Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI OLLA - Presidente -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI "
Dott. DONATO PLENTEDA "
Dott. GIUSEPPE SALMÈ "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
AR HA s.p.a. (già SANDOZ PRODOTTI FARMACEUTICI s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via di Donna Olimpia 134, presso l'avv. Nunzio Izzo che la rappresenta e difende per procura speciale in calce al ricorso,

- ricorrente -

contro
PIERRE FABRE HA s.r.l., in persona del Procuratore Generale Dott. MARTINAGGI PAUL, elettivamente domiciliata in Roma, Via Ettore Petrolini n. 2 presso l'avv. SIMONA PASSARELLI in unione con l'avv. EMANUELE GAMNA, per procura speciale a margine del controricorso, e l'avv. ANDREA F. CECCHETTI

- controricorrente -

avverso la sentenza della corte d'appello di Milano del 9 giugno 1998. Sentita la relazione svolta dal cons. Giuseppe Salmè alla pubblica udienza del 29 maggio 2000;
sentiti l'avv. Nunzio Izzo, per la ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso e l'avv. Salvatore Sanzo, per la controricorrente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Rosario Russo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Nei primi mesi del 1993 la AN RO FAceutici s.p.a., licenziataria esclusiva per l'Italia del brevetto, del marchio e del know how di una nuova sostanza medicinale a base di darodipina, da utilizzare nelle patologie cerebrovascolari e neurovegetative croniche, di cui era titolare la AN MA di Basilea, ha stipulato tre distinti contratti di "cosviluppo, sublicenza e fornitura" con le società LP, LI AR ER ed EM (successivamente PI RE MA). Gli accordi prevedevano due fasi: una prima, durante la quale si sarebbe predisposto il piano di sviluppo diretto a preparare il dossier da presentare al Ministero della Sanità, per ottenere l'autorizzazione alla messa in commercio del farmaco, e una seconda, nella quale le tre società indicate sarebbero divenute sublicenziatarie del know how e del brevetto del farmaco. Ogni società avrebbe sopportato i costi dell'esecuzione del piano di sviluppo, previsti in complessive L. 3.9992.000.000, in percentuali diverse (la EM per il 20%, la LP per il 30% e la LI per il 35%). Con lettera del 3 febbraio 1994 la AN, prospettando la necessità di una pausa di riflessione nell'attuazione del progetto, in relazione alle prospettive che si erano create nella politica sanitaria, ha chiesto alla EM di versare alla LP, che aveva sostenuto spese superiori alla percentuale prevista a suo carico, la somma di L. 235.400.000, a conguaglio dei costi che avrebbero dovuto essere dalla stessa EM sopportati, ma, nonostante l'emissione di fattura e il sollecito del pagamento, detta somma non era stata versata. AN e LP, in data 26 aprile 1995, hanno proposto domanda davanti ad un collegio arbitrale chiedendo che, accertato il debito di EM, la stessa venisse condannata al pagamento della somma indicata in favore di LP ovvero direttamente a favore di AN. La società convenuta ha eccepito l'incompetenza degli arbitri sulla domanda di LP, con la quale non aveva stipulato alcuna clausola compromissoria, e, assumendo che con la lettera del 3 febbraio 1994 la AN aveva esercitato il diritto di sciogliersi dal contratto, ne ha chiesto in via riconvenzionale la condanna alla restituzione delle spese dalla stessa sopportate in esecuzione del contratto, quantificate in L. 798.400.000.
Con lodo non definitivo del 6/7 febbraio 1996 gli arbitri hanno dichiarato di non avere il potere di decidere sulla domanda di LP, con la quale la EM non aveva alcun diretto rapporto contrattuale. Con lodo definitivo del 28/30 ottobre successivo, hanno respinto la domanda di AN, e, in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale di EM, hanno condannato la AN al pagamento di L. 563.000.000, a titolo di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale.
La corte d'appello di Milano, decidendo sull'impugnazione del lodo definitivo, trattata con le forme previste dal nuovo rito per i giudizi di cognizione di primo grado, ne ha dichiarato la parziale nullità e, riesaminando il merito della domanda riconvenzionale della PI RE MA, succeduta alla EM, ha condannato la AN al pagamento della stessa somma già determinata dagli arbitri ma al diverso titolo di restituzione delle spese sopportate nell'ambito del progetto, in quanto la AN avrebbe esercitato il potere di scioglimento unilaterale.
La corte territoriale, per quanto ancora rileva in questa sede, dopo aver affermato che gli arbitri, condannando la AN al risarcimento dei danni da inadempimento, aveva pronunciato al di là della domanda riconvenzionale, che era stata proposta per ottenere la condanna al rimborso delle spese sopportate, nel presupposto che la AN stessa avesse esercitato il diritto di recesso previsto dal contratto, e dopo avere conseguenzialmente dichiarato la nullità parziale del lodo, ha esaminato il merito della domanda della PI RE MA, ritenendola fondata. Infatti, secondo la corte territoriale, la AN aveva esercitato il potere di sciogliersi unilateralmente dal contratto e ciò, ai sensi della clausola 2.4, comportava l'obbligo di rimborsare a EM le quote dei costi di ricerca già versate. Nè meritava di essere accolta l'eccezione di inadempimento proposta dalla AN, secondo la quale nulla doveva alla convenuta perché la stessa era inadempiente all'obbligo di pagamento del conguaglio, in quanto la stessa AN, per far valere l'asserito inadempimento della convenuta, avrebbe dovuto provare di essere adempiente, mentre dagli atti risultava il contrario, perché non aveva portato a termine la ricerca, non aveva preparato il dossier da presentare al Ministero nel termine previsto e aveva protratto oltre ogni termine ragionevole la "pausa di riflessione" richiesta.
Avverso la sentenza della corte d'appello di Milano la RT FA, (già AN RO FAceutici s.p.a.) ha proposto ricorso per cassazione articolato in sette motivi. Resiste con controricorso la PI RE MA. Entrambe le parti hanno presentato memorie. Motivi della decisione
1) Con il primo motivo la ricorrente deduce la nullità del procedimento per violazione dell'art. 158 c.p.c. o, alternativamente, per carenza di giurisdizione, sostenendo che erroneamente la corte territoriale ha ritenuto che il procedimento di impugnazione del lodo pronunciato, introdotto con atto di citazione del 4 aprile 1997, dovesse qualificarsi come un procedimento di primo grado disciplinato dal nuovo rito introdotto con la legge n. 353 del 1990. Per quanto a critica limitata, il giudizio sull'impugnazione di nullità del lodo, ai sensi dell'art. 828 c.p.c., resterebbe un giudizio d'appello o comunque un giudizio di impugnazione, al quale dovrebbe applicarsi per analogia la disciplina dettata con gli articoli 339 e seguenti, e, in particolare il disposto dell'art. 350 (nel testo modificato con l'art. 55 della legge n. 353/1990) secondo cui la trattazione dell'appello è collegiale. Nè in senso contrario potrebbe invocarsi il disposto dell'art. 830, 2^ comma, che prevede la possibilità di rimessione della causa davanti al consigliere istruttore, perché tale norma si applica al giudizio rescissorio e non a quello rescindente.
La ricorrente sostiene, quindi, che tutti gli atti compiuti davanti al consigliere istruttore, ivi compresa la costituzione in giudizio della PI RE MA, la proposizione da parte della convenuta delle nuove domande di merito e la precisazione delle conclusioni sarebbero nulli e, quindi, radicalmente nulla, ex art. 158 c.p.c., sarebbe la sentenza, benché l'udienza di discussione si sia svolta davanti al collegio e collegiale sia stata la deliberazione della sentenza.
Il motivo non è fondato, anche se deve condividersi la premessa dalla quale prende le mosse la ricorrente, secondo la quale la trattazione del giudizio d'impugnazione del lodo davanti alla corte d'appello, disciplinato dagli articoli 827 e seguenti c.p.c., deve svolgersi interamente davanti al collegio. Infatti, dagli articoli 400 e 406 c.p.c. può dedursi il principio generale che davanti al giudice adito con un mezzo d'impugnazione si osservano le norme stabilite per il procedimento davanti a lui, in quanto non derogate dalla specifica disciplina del mezzo d'impugnazione di cui si tratta. E poiché la funzione primaria e generale della corte d'appello è quella di esercitare la giurisdizione nella cause d'appello delle sentenze del tribunale (art. 53, lettera a del r.d. n. 12 del 1941) il procedimento davanti alla corte d'appello, salvo le deroghe espressamente previste per i procedimenti diversi ad essa attribuiti, deve intendersi disciplinato dagli articoli 339 e seguenti c.p.c. e, pertanto, anche dall'art. 350, così come modificato con l'art. 55 della legge n. 353 del 1990 (e, successivamente, con l'art. 74
lettera a del d.lg. n. 51 del 1998, non rilevante nella specie, ratione temporis, in quanto tale disposizione è efficace dal 2 giugno 1999), a mente del quale la trattazione dell'appello (davanti alla corte d'appello) è collegiale.
In senso contrario non può invocarsi il disposto dell'art. 830, 2^ comma c.p.c., secondo cui, se per la decisione del merito,
conseguente la dichiarazione di nullità del lodo, è necessaria una nuova istruzione la causa deve essere rimessa con ordinanza davanti all'istruttore. Infatti, deve osservarsi, non solo e non tanto che la norma disciplina solo la limitata fattispecie del giudizio rescissorio per il quale sia necessaria una nuova attività istruttoria, che non ricorre nella specie (in cui il giudizio rescissorio è stato definito sulla base degli atti già acquisiti), quanto e soprattutto che la norma deve ritenersi abrogata per incompatibilità con gli articoli 55 e 81 della legge n. 353 del 1990 (i quali, modificando l'art. 350 c.p.c. e 128 disp. att., hanno previsto la trattazione collegiale e l'abolizione della figura del consigliere istruttore), entrati in vigore successivamente al 30 aprile 1995 e quindi posteriormente alla legge n. 25 del 1994 che ha modificato nel senso sopra indicato l'art. 830. Nè tale effetto abrogativo può essere messo in dubbio con il rilievo che l'impugnazione del lodo ex art. 827 c.p.c. non ha la stessa natura dell'appello, perché la disciplina di cui agli articoli 339 e seguenti c.p.c., non viene qui invocata in quanto specifica disciplina del giudizio d'appello, ma quale disciplina ordinaria (e quindi con salvezza delle eventuali deroghe) del procedimento davanti alla corte d'appello, indipendentemente dalla natura del giudizio che davanti alla stessa corte si svolge, in applicazione del principio generale desumibile dagli articoli 400 e 406 c.p.c.. Erra, tuttavia, la ricorrente nel ritenere che nella specie la violazione della regola della trattazione collegiale sia inquadrabile nel vizio di cui all'art. 158 c.p.c. Tale conclusione non è imposta dalla disciplina dettata dall'art. 274 bis C.P.C. (introdotto con l'art. 31 della legge n. 353 del 1990 e vigente fino al 2 giugno 1999, data in cui si è verificato l'effetto abrogativo disposto dall'art. 67 del d. lg.vo n. 51 del 1998) perché la norma riguardava il rapporto tra i poteri decisori del giudice istruttore e del collegio mentre è pacifico che nella specie la decisione è stata adottata dal collegio. Più in generale deve, comunque, richiamarsi il principio affermato da questa Corte (a partire dalla sentenza delle sezioni unite n. 9225 del 1997, che ha risolto il contrasto in precedenza insorto, che aveva ad oggetto specifico la disciplina del rito del lavoro, applicabile anche alle cause agrarie, ma la cui portata è, evidentemente generale) secondo cui la delega da parte del collegio (davanti al quale deve avvenire la trattazione) ad uno solo dei suoi componenti per l'assunzione delle prove non si traduce in un vizio di costituzione del giudice quando l'attività svolta (illegittimamente) dal giudice monocratico ha rilievo meramente ordinatorio, ma solo quando detto giudice eserciti un'attività sostanzialmente istruttoria, che implichi, se non funzioni decisorie, certamente valutative, che la legge riserva al collegio. Ora, nella specie, il giudice istruttore si è limitato a dirigere l'udienza di prima comparizione, quella in cui parte convenuta ha proposto la domanda di merito ex art. 183) e quella di precisazione delle conclusioni e pertanto il vizio è inquadrabile non nello schema della nullità di cui agli articoli 158, ma nella disciplina generale delle nullità di cui agli articoli 156 c.p.c.. E poiché nella specie la AN non ha tempestivamente eccepito la nullità si è verificata la sanatoria di cui all'art. 157 C.P.C.. 2) Con il secondo motivo la ricorrente deduce un altro profilo di nullità del procedimento, per violazione degli articoli 99, 101, 112, 166 e 167 c.p.c.. Nel caso in cui si ritenesse che il giudizio di impugnazione del lodo è un giudizio di primo grado la ricorrente eccepisce l'inammissibilità della domanda della PI RE MA, accolta parzialmente dalla corte territoriale, perché tra le norme del giudizio di primo grado applicabili dovrebbe tenersi conto anche degli articoli 166 e 167 c.p.c.. E poiché la domanda di merito della PI RE MA, che avrebbe natura di domanda riconvenzionale, non è stata formulata con la comparsa di costituzione depositata alla prima udienza del 25 giugno 1997, ma, successivamente, con la memoria ex art. 183 c.p.c., avrebbe dovuto essere dichiarata anche d'ufficio inammissibile, indipendentemente dall'eventuale accettazione del contraddittorio.
L'infondatezza del motivo deriva dall'assorbente rilievo che, come già osservato, il giudizio d'impugnazione del lodo (quale che sia la natura giuridica dello stesso) è certamente assoggettato alla disciplina del procedimento davanti alla corte d'appello e pertanto non rileva la speciale disciplina dettata dagli articoli 166 e 167 c.p.c. per il giudizio davanti al tribunale.
3) Con il terzo mezzo la ricorrente censura la sentenza impugnata sotto due profili: a) la corte territoriale, accogliendo parzialmente la domanda della PI RE MA in quanto diretta a ottenere la restituzione delle spese, a seguito del recesso della AN, avrebbe giudicato al di fuori dell'oggetto del giudizio, così come delimitato dall'impugnazione del lodo, anche ai fini del giudizio rescissorio, perché ne' la AN, ne' la stessa PI RE MA avevano censurato il lodo nella parte in cui aveva escluso che la AN avesse inteso esercitare il diritto di recesso;
b) poiché la dichiarazione di inesistenza della volontà di recesso costituisce capo autonomo della decisione degli arbitri e non ha formato oggetto di impugnazione da parte della PI RE MA, su tale capo si sarebbe formato il giudicato, che avrebbe dovuto essere rilevato, anche d'ufficio.
Il motivo è fondato.
Non può dubitarsi che la domanda di condanna alla restituzione delle spese sostenute in conseguenza dell'esercizio del diritto di recesso da parte della AN, sia (non solo fondata su ragioni diverse, ma sia) obbiettivamente diversa da quella diretta a ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall'asserito inadempimento della stessa AN. Vi è tra le due domande una radicale diversità di causae petendi, la quale comporta l'assoluta autonomia del capo del lodo che ha dichiarato l'insussistenza dell'esercizio del diritto di recesso da quello con il quale è stata pronunciata la condanna al risarcimento dei danni derivanti dall'inadempimento. Impugnato questo capo dalla AN, era onere della PI RE MA, che si era vista respingere la domanda di restituzione delle spese fondata sul recesso della AN, di proporre impugnazione incidentale, eventualmente condizionata all'accoglimento dell'impugnazione principale, in quanto, come è stato costantemente affermato, stante la natura impugnatoria del giudizio ex art. 827 c.p.c., anche in tale procedimento vige l'onere per la parte alla quale sia stata notificata l'impugnazione di proporre impugnazione incidentale (Cass. n. 4431/1976, 7214/1990, 9382/1993, 6291/2000).
Ha errato, quindi, la corte territoriale nel ritenere che fosse possibile riesaminare una domanda rigettata dagli arbitri con lodo non impugnato nei termini e nelle forme previsti dalla legge. L'accoglimento del motivo comporta l'assorbimento degli altri con i quali la ricorrente contesta nel merito l'accertamento dell'avvenuto esercizio del diritto di recesso.
La sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio in relazione al motivo accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

la Corte rigetta il primo e il secondo motivo del ricorso, accoglie il terzo, dichiara assorbiti gli altri. Cassa senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e compensa le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 29 maggio 2000. Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2001