ACR 36247 / 1 5 1.7 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 28/05/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA N. 1243/2015 - Presidente - N. CARLO GIUSEPPE BRUSCO Dott. FRANCESCO MARIA CIAMPI Dott. - Consigliere - REGISTRO GENERALE N. 4887/2015 Dott. PATRIZIA PICCIALLI - Consigliere - -Rel. Consigliere - Dott. SALVATORE DOVERE Dott. MARCO DELL'UTRI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI GENOVA nei confronti di: IN RO N. IL 07/11/1974 avverso la sentenza n. 235/2012 GIP TRIBUNALE di IMPERIA, del 22/07/2014 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 28/05/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. G. Mezzana che ha concluso per l e Couzino;
Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. 1 H RITENUTO IN FATTO 1. Decidendo a seguito di sentenza di annullamento con rinvio pronunciata da questa Corte, il Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Imperia ha assunto la decisione indicata in epigrafe con la quale ZE IA ET si é visto condannare, all'esito di rito abbreviato, alla pena di anni quattro e mesi sei di reclusione ed euro ventiduemila di multa in relazione ai reati di cui rispettivamente all'art. 73 T.U. Stup. (capo 1) e agli artt. 586 e 589 cod. pen. (capo 2). Il giudice del rinvio é intervenuto esclusivamente sul trattamento sanzionatorio, che era stato definito con la sentenza annullata in termini contraddittori tra dispositivo e motivazione: nel dispositivo si individuava come reato più grave quello di cui al capo 1 mentre nella motivazione il reato più grave era indicato in quello di cui al capo 2; nel dispositivo le attenuanti generiche erano ritenute equivalenti all'aggravante e alla recidiva contestate e la motivazione si esprimeva nel senso di un giudizio di prevalenza delle attenuanti. Il G.u.p. é quindi pervenuto alla pena finale previa concessione delle attenuanti generiche equivalenti alla aggravante (della cessione della sostanza all'interno di un istituto penitenziario: art. 80, lett. g) T.U. Stup.) e alla recidiva contestate nonché unificazione dei più reati in materia di stupefacenti sotto il vincolo della continuazione e ritenuto il concorso formale tra i reati sub 1) e sub 2), con fissazione della pena per il reato più grave (art. 73 T.U. Stup.) in anni sei mesi sei di reclusione ed euro trentamila di multa, aumentata ad anni sei mesi nove di reclusione ed euro trentatremila di multa per il reato di cui agli artt. 586 e 589 cod. pen., ridotta per il rito.

2. Avverso tale decisione ricorre per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Genova, lamentando violazione degli artt. 99, co. 4 e 81, u.c. cod. pen., per aver il giudice territoriale computato un aumento per la continuazione inferiore ad un terzo, misura imposta dall'avvenuta applicazione della recidiva ex art. 99 co. 4 cod. pen. aver ilCon un secondo motivo lamenta vizio motivazionale per non giudicante operato alcuna disamina dei criteri dettati dall'art. 133 cod. pen.

3. Con telefax inviato il 15.5.2015 il difensore dello ZE, avv,. Giovanni Di Meo, ha fatto pervenire comunicazione di un suo impegno professionale concomitante alla celebrazione dell'odierna udienza, chiedendo di essere sostituito da difensore nominato dall'ufficio. Inoltre ha chiesto il rigetto del ricorso, in particolare menzionando la pronuncia Sez. 5, n. 9636 del 24 gennaio 2011, Ortoleva, Rv. 249513, secondo la quale l'entità minima dell'aumento 2 K previsto per la continuazione in caso di recidiva reiterata non trova applicazione quando questa non abbia in concreto determinato l'aggravamento della sanzione. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati.

4.1. Come esposto nella parte motiva, il giudice ha ritenuto sia la continuazione 'interna' al capo 1), ovvero l'esistenza di più fatti di cessione di sostanza avvinti tra loro dalla comune funzione strumentale all'esecuzione di un medesimo disegno criminoso (ed in effetti la contestazione menziona distinte cessioni ad una pluralità di soggetti), sia il concorso formale tra la cessione a BI PA e il reato di cui agli artt. 586 e 589 cod. pen. in danno del Paordi medesimo. Orbene, secondo il prevalente insegnamento di questa Corte, in tema di reato continuato, il limite minimo per l'aumento previsto dall'art. 81, comma quarto, cod. pen., nei confronti dei soggetti per quali sia stata ritenuta la contestata recidiva reiterata, opera anche quando il giudice abbia considerato la stessa equivalente alle riconosciute attenuanti (Sez. F, n. 53573 del 11/09/2014 - dep. 23/12/2014, Pg ed altro, Rv. 261887; Sez. 5, n. 48768 del 07/06/2013, Caziuc, Rv. 258669; Sez. 6, n. 49766 del 21 novembre 2012, Khelifa, Rv. 254032; Sez. 3^, n. 431 del 28/09/2011, Guerreschi, Rv. 251883). Si tratta di una interpretazione certamente persuasiva, non risultando convincente il diverso principio, sostenuto invero da minoritario indirizzo, per cui il limite di aumento non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dell'art. 81 c.p., u.c., non sarebbe applicabile quando la recidiva reiterata sia stata ritenuta equivalente alle riconosciute attenuanti, in quanto la stessa non sarebbe in tal caso stata ritenuta dal giudice concretamente idonea ad aggravare la sanzione (Sez. 5, n. 9636 del 24 gennaio 2011, Ortoleva, Rv. 249513). Infatti, proprio il bilanciamento in equivalenza della recidiva con eventuali attenuanti è sintomo inequivocabile del suo riconoscimento ai fini della commisurazione del trattamento sanzionatorio, sul quale incide in maniera concreta impedendo l'effetto di decurtazione della pena riconducibile alle stesse attenuanti. Né va obliato che nella direzione che ancora qui si indica si pongono anche le Sezioni Unite, le quali hanno affermato che la recidiva deve ritenersi "accertata" nei suoi presupposti (sulla base dell'esame del certificato del casellario), "ritenuta" dal giudice ed "applicata" anche quando semplicemente svolga la funzione di paralizzare, con il giudizio di equivalenza, l'effetto alleviatore di una circostanza attenuante (Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, Calibe, Rv. 247838); anche in tal caso allora, essa determina tutte le conseguenze di legge sul trattamento 3 sanzionatorio e dunque, nell'ipotesi di recidiva reiterata, l'aumento della pena base nella misura fissa indicata dell'art. 99 c.p., comma 4. 4.2. Nel caso che occupa tanto implica che l'aumento avrebbe dovuto essere non inferiore a due anni di reclusione e 9.000 euro di multa. Va però precisato che, pur essendo state contestate una pluralità di cessioni (dall'imputazione se ne contano non meno di cinque) e il già rammentato reato in concorso formale, il suddetto limite minimo va riferito all'aumento complessivo per la continuazione e non a quello applicato per ciascuno dei reati satelliti (Sez. 2, n. 44366 del 26/11/2010 - dep. 16/12/2010, D'Ambra, Rv. 249062). Come ben precisato da Sez. F, n. 37482 del 04/09/2008 - dep. 02/10/2008, P.M. in proc. Rocco e altro, Rv. 241809, l'art. 81 c.p., comma 4, richiamato dall'art. 671 c.p.p., comma 2 bis, fa riferimento a "reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave" prevedendo che in tal caso "l'aumento della quantità di pena" non possa essere "comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave", lasciando intendere, in base ad un'interpretazione letterale, che il limite minimo debba riferirsi all'aumento complessivo per la continuazione, come peraltro all'aumento complessivo fa sicuramente riferimento il limite massimo (triplo della pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave) previsto in caso di concorso formale o di reato continuato dai primi due commi dell'art. 81 cod. pen. -D'altro canto ed anche questa é notazione già espressa nella decisione in causa P.M. in proc. Rocco - l'istituto della continuazione è diretto ad attenuare le conseguenze sanzionatorie della condotta penalmente illecita, secondo il principio del favor rei che deroga all'istituto del cumulo materiale delle pene, in forza di un giudizio per il quale la deliberazione iniziale di un unico programma criminale rende meno grave l'atteggiamento psicologico del soggetto rispetto al caso in cui i singoli reati siano conseguenza di più volizioni maturate successivamente nel tempo. Se attraverso la disposizione della L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5, che ha modificato l'art. 81 cod. pen. aggiungendo il comma 4, il legislatore ha indubbiamente inteso rendere ancora più incisivo il trattamento sanzionatorio per i soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, co.4 cod. pen., l'interpretazione della norma non può prescindere, a parere della Corte, dalle finalità, sempre riconosciute, dell'istituto della continuazione. Ne consegue che, lungi dal doversi replicare il limite minimo anche nell'applicazione dell'aumento per il reato in concorso formale, nel caso di specie deve trovare un unico aumento per la continuazione interna e per il concorso formale, non inferiore ad un terzo della pena in concreto fissata per il reato più grave. Ciò non é accaduto perché da una pena di anni sei di reclusione ed euro 27.000 di multa si é trascorsi ad una pena di anni sei mesi nove di reclusione ed euro trentatremila di multa. La sentenza impugnata va quindi annullata con rinvio al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Imperia, per nuova determinazione del trattamento sanzionatorio.

5. Il ricorso é infondato nel resto, nei limiti appresso specificati. Nel motivare la decisione concernente l'entità della pena base (anni sei di reclusione ed euro 27.000 di multa), il G.u.p. si é rifatto alle valutazioni operate dal primo giudice;
così enunciando per relationem la propria argomentazione e sottraendosi al vizio di omessa motivazione. Il ricorrente, dal canto suo, non ha svolto alcuna censura rispetto alla motivazione richiamata. Tanto per la pena base. Quanto alla motivazione (realmente omessa) relativa alle pene in aumento, il tema risulta reso privo di rilevanza dall'accoglimento del primo motivo di ricorso, avente valore assorbente.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia sul punto al Tribunale di Imperia. Rigetta il ricorso nel resto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28/5/2015. Il Consigliere estensore Il Presidente Salvatore Dovere Carlo Giuseppe Brusco ност CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA - 8 SET. 2015 CANCELLIERE risa Ciotte 5