Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 04/09/2008
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 116
Dott. CAMMINO Matilde - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - N. 026510/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli;

nei confronti di:
1) OC TO, N. IL 25/05/1979;
2) CO UC, N. IL 05/06/1981;
avverso SENTENZA del 17/10/2007 GIP TRIBUNALE di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. CAMMINO MATILDE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Montagna Alfredo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
OSSERVA
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli ha proposto ricorso per Cassazione avverso la sentenza emessa in data 17 ottobre 2007, depositata in data 12 febbraio 2008, dal giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Napoli nei confronti degli imputati CO AT e AN LU, i quali all'esito del giudizio abbreviato erano stati dichiarati entrambi colpevoli dei reati di concorso in tentata rapina aggravata (capi 1,10), rapina aggravata (capi 7, 8, 9), resistenza a pubblico ufficiale (capo 2), lesioni personali (capi 3,11), detenzione e porto abusivi di una pistola (capo 4), ricettazione aggravata (capi 5,6) e il AN anche dei reati di concorso in rapina aggravata e di ricettazione contestati ai capi 12 e 13.
Ritenuta la continuazione e calcolato l'aumento per la recidiva reiterata e specifica contestata, il CO e il AN venivano condannati, con la diminuente per il rito, rispettivamente alla pena di anni sei di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa e di anni sei, mesi due di reclusione ed Euro 3.200,00 di multa, oltre al pagamento in solido (anche con il coimputato DI IO) delle spese processuali e pro capite delle spese di custodia cautelare, con le pene accessorie dell'interdizione in perpetuo dai pubblici uffici e dell'interdizione legale durante l'esecuzione della pena. Il Pubblico Ministero ricorrente deduce la violazione di legge relativamente alla determinazione della pena.
In particolare sarebbe stato erroneamente applicato l'aumento per la recidiva sulla pena base per il più grave reato di rapina aggravata contestato al capo 7 (anni cinque di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa, aumentato per la recidiva ad anni sette, mesi sei ed Euro 3.000) in quanto - avendo entrambi gli imputati, come contestato e rilevabile dall'esame dei certificati penali, commesso i fatti per i quali vi era stata condanna da recidivi reiterati e specifici - il giudice per l'udienza preliminare avrebbe dovuto determinare l'aumento per la recidiva (obbligatorio ex art. 99 c.p.p., comma 5, essendo la rapina aggravata uno dei reati previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 4, nella misura di due terzi anziché della metà.
Inoltre, secondo il ricorrente, sarebbe stata erroneamente applicata la disciplina prevista dall'art. 81 cpv. c.p. in quanto nella determinazione dell'aumento complessivo della pena per la continuazione (anni uno e mesi sei di reclusione, oltre la pena pecuniaria, per CO AT e anni uno, mesi nove di reclusione, oltre la pena pecuniaria, per AN LU) il giudice per l'udienza preliminare avrebbe violato l'art. 81 c.p., u.c., nella parte in cui prevede che in ipotesi di recidiva qualificata l'aumento minimo della pena debba essere non inferiore al terzo della pena stabilita per il reato più grave. Nel caso di specie peraltro si sarebbe dovuto operare l'aumento in misura non inferiore al terzo con riferimento alla pena in concreto irrogata, tenendo quindi conto anche dell'aumento per la recidiva. Il ricorrente sostiene infine che, nel caso di più di due reati unificati dalla continuazione, la norma di cui all'art. 81 c.p., u.c., non possa ritenersi correttamente applicata aumentando complessivamente in misura non inferiore al terzo la pena irrogata per il reato più grave e che il limite minimo debba incidere sulla misura di ciascun aumento successivo al primo, con gli unici limiti del cumulo giuridico (art. 81 c.p., comma 3) e del triplo della pena per la violazione più grave (art. 81 c.p., comma 1). Osserva che una diversa interpretazione contrasterebbe con i principi costituzionali di uguaglianza, di proporzionalità della pena e di personalità della responsabilità penale oltre che con i principi generali che hanno ispirato la L. n. 251 del 2005, aggiungendo che la giurisprudenza di legittimità ha sempre affermato il permanere dell'autonomia ontologica di ciascuno dei reati per i quali si ritiene la continuazione e quindi di ciascuno degli aumenti che concorrono a determinare la pena finale.
Il ricorso è fondato.
Nella sentenza impugnata l'aumento per la recidiva è stato applicato, come si evince dalla parte della motivazione in cui si da conto dei vari passaggi attraverso i quali è stata determinata la pena nei confronti degli imputati AN e CO, ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 3, e, quindi, nella misura della metà della pena per il più grave dei reati in continuazione, individuato nella rapina aggravata contestata al capo 7 (pena base anni cinque di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa, aumentata ad anni sette, mesi ed Euro 3.000,00 "nella misura di cui all'art. 99 c.p., comma 3, per la recidiva contestata"). Ad entrambi gli imputati era stata tuttavia contestata la recidiva reiterata, trovandosi sia il CO che il AN nella condizione prevista dall'art. 99 c.p., comma 4, di recidivi che avevano commesso altro delitto non colposo, recidivi per i quali l'aumento della pena è della metà in caso di recidiva semplice (art. 99 c.p., comma 1) e di due terzi nel caso di recidiva aggravata (art. 99 c.p., comma 2). Il giudice di merito avrebbe pertanto dovuto applicare l'aumento di pena - obbligatorio ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 5, essendo la rapina aggravata compresa tra i delitti indicati dall'art. 407 c.p., comma 2, lett. a), n.

2 - nei confronti di entrambi gli imputati, ai quali era stata contestata la recidiva reiterata ed anche specifica (art. 99 c.p., comma 2, lett. a), nella misura di due terzi della pena stabilita per il più grave reato al capo 7.
Il ricorso è fondato anche per quanto riguarda l'aumento di pena per la continuazione.
L'art. 81 c.p., comma 4, aggiunto dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5, prevede che, fermi restando i limiti previsti dal comma 3, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4, l'aumento di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave. Nel caso in esame l'aumento è stato determinato per ciascuno dei reati in continuazione in misura variabile tra un mese e tre mesi per la reclusione e tra Euro 100,00 e Euro 300,00, per la multa e nella misura complessiva di anni uno, mesi sei di reclusione ed Euro 1.600,00 di multa per il CO e di anni uno, mesi dieci di reclusione ed Euro 1.900,00 di multa per il AN. L'aumento complessivo è quindi inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, pena che deve individuarsi in quella concretamente inflitta e quindi comprensiva dell'aumento per la recidiva. Erroneamente nella motivazione della sentenza impugnata si afferma quindi che l'aumento complessivo è stato determinato in misura superiore a un terzo della "pena base" per il reato più grave, "secondo quanto previsto dall'art. 81 c.p., comma 3" (rectius, art. 81 c.p., comma 4) sia perché, almeno per quanto riguarda il CO, l'aumento complessivo di un anno e sei mesi per la pena detentiva è inferiore al terzo della "pena base" di anni cinque di reclusione sia perché si sarebbe dovuto tener conto della pena in concreto determinata per il reato più grave e quindi della pena aumentata per effetto della recidiva (peraltro erroneamente aumentata, per quanto sopra detto, in misura inferiore ai due terzi). Quanto infine all'applicazione dell'aumento nel caso di più reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art.99 c.p., comma 4, la Corte osserva che l'art. 81 c.p., comma 4,
richiamato dall'art. 671 c.p.p., comma 2 bis, fa già riferimento a "più reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave" prevedendo che in tal caso "l'aumento della quantità di pena" non possa essere "comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave", lasciando intendere, in base ad un'interpretazione letterale, che il limite minimo debba riferirsi all'aumento complessivo per la continuazione, come peraltro all'aumento complessivo fa sicuramente riferimento il limite massimo (triplo della pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave) previsto in caso di concorso formale o di reato continuato dai primi due commi dell'art. 81 c.p.. I rilievi del Pubblico Ministero ricorrente non sembrano tenere in adeguato conto che l'istituto della continuazione è diretto ad attenuare le conseguenze sanzionatorie della condotta penalmente illecita, secondo il principio del favor rei che deroga all'istituto del cumulo materiale delle pene ritenendo che la deliberazione iniziale di un unico programma criminale renda meno grave l'atteggiamento psicologico del soggetto rispetto al caso in cui i singoli reati siano conseguenza di più volizioni maturate successivamente nel tempo. Se attraverso la disposizione della L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5, che ha modificato l'art. 81 c.p.,
aggiungendo il comma 5, il legislatore ha indubbiamente inteso rendere ancora più incisivo il trattamento sanzionatorio per i soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art.99 c.p., comma 1, l'interpretazione della norma non può prescindere,
a parere della Corte, dalle finalità, sempre riconosciute, dell'istituto della continuazione.
La sentenza impugnata va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Napoli per la rideterminazione della pena secondo i principi sopra enunciati in ordine all'applicazione degli aumenti di pena per la recidiva e per la continuazione.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per la rideterminazione della pena.
Così deciso in Roma, il 4 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 2 ottobre 2008