Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 28/09/2011
Dott. FIALE Aldo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 1899
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - N. 30434/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) SC EP, N. IL 04/05/1966;
avverso la sentenza n. 736/2010 CORTE APPELLO di BRESC1A, del 21/05/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 28/09/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO FIALE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Fodaroni Giuseppina, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in punto di determinazione della pena per la estinzione. Rigetto nel resto.
udito il difensore avv. Delfini Daniele, il quale ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di appello di Brescia, con sentenza del 21.5.2010, confermava la sentenza 20.1.2010 del G.I.P. del Tribunale di Mantova, che - in esito a giudizio celebrato con il rito abbreviato - aveva affermato la responsabilità penale di RR SE in ordine ai reati di cui:
- al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (detenzione, a fini di spaccio, di grammi 45,536 di cocaina e di grammi 177,67 di hashish - acc. in Rivalta di Rodigo, il 4.2.2009);
- al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (acquisti ripetuti di sostanze stupefacenti del tipo cocaina ed hashish in quantitativi non modici con successiva rivendita a numerosi consumatori - in Campitello di Marcaria, in Rodigo e zone limitrofe, dall'inizio del 2008 e fino ad epoca prossima ed anteriore al 4.2.2009);
e, riconosciute circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva, specifica e reiterata, ritenuta la continuazione tra i reati ex art. 81 cpv. c.p. ed applicata la diminuente del rito, lo aveva condannato alla pena principale complessiva di anni sei, mesi otto di reclusione ed Euro 32.000,00 di multa, oltre alle pene accessorie di legge.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso i difensori del RR, i quali - sotto il profilo della violazione di legge - hanno eccepito:
- l'illegittima determinazione della pena, con riferimento all'aumento computato per la continuazione, adducendo che, in tema di reato continuato, il limite di aumento, ex art. 81 c.p., non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dalla legge nei confronti dei soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva specifica reiterata, non è applicabile quando il giudice non abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la sanzione per i reati in continuazione: ciò varrebbe anche in ipotesi di concessione di attenuanti ritenute equivalenti alla recidiva, in quanto questa sostanzialmente verrebbe ritenuta non incidente in concreto sull'entità della pena;

- nella specie, inoltre, l'aumento minimo per la continuazione, pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81 c.p., comma 4, sarebbe stato applicato in una situazione in cui l'imputato non era stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva precedente al momento della commissione dei reati per i quali si è proceduto.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il secondo motivo di ricorso è fondato e merita accoglimento. Va ribadita, infatti, la giurisprudenza costante di questa Corte Suprema secondo la quale l'aumento minimo di un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81 c.p., comma 4, si applica solo quando l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva precedente e non anche quando egli sia ritenuto recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatorio si discute (vedi, tra le decisioni più recenti, Cass., Sez. 1: 1.7/12.8.2010, n. 31735, Samuele;
22.4/11.5.2010, a 17928, P.G. in proc. Caniello;
2.7/11.8.2009, a 32625, P.M. in proc. Delfino. Vedi pure Corte Cost, ordinanze nn. 193/2008 e 171/2009). Nella fattispecie in esame una situazione siffatta non emerge dal certificato del casellario giudiziale, dal quale si evince che solo con la sentenza 24.9.2001 del GIP. del Tribunale di Busto Arsizio (irrevocabile il 6.12.2001) è stata ritenuta la recidiva generica ex art. 99 c.p., comma 1. La recidiva reiterata è stata ritenuta sussistente proprio in relazione ai reati avvinti dal vincolo della continuazione per i quali il RR è stato giudicato dal G.I.P. del Tribunale di Mantova e quel giudice, applicando l'aumento per la continuazione in misura non inferiore ad un terzo della pena-base determinata, è incorso in un errore di diritto.
La sentenza impugnata, conseguentemente, deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Brescia in punto di determinazione della pena.

2. Infondato, invece, è - a giudizio del Collegio - il primo motivo di ricorso.
In relazione ad esso va rilevato che - secondo quanto statuito dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 27.5.2010, n. 35738, Calibe - la recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, opera quale circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole di natura facoltativa, nel senso che è consentito al giudice di escluderla motivatamente e considerarla tcmquam non esset ai fini sanzionatori, non potendo ritenersi sufficiente che dal certificato penale emerga una pluralità di condanne. Qualora la recidiva reiterata sia esclusa, essa non è più ricompresa nell'oggetto della valutazione del giudice ai fini della determinazione della pena e, dunque, non essendo stata "ritenuta", neppure può formare oggetto del giudizio di comparazione di cui all'art. 69 c.p., sicché resta inoperante, proprio per la mancanza dell'oggetto, il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti imposto dal comma 4 del medesimo articolo.
Anche il limite all'aumento ex art. 81 c.p. "non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave", previsto dalla legge nei confronti dei soggetti "ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4" deve considerarsi inoperante quando il giudice non abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la sanzione per i reati in continuazione o in concorso formale ed in relazione ad essi l'abbia pertanto esclusa così non applicandola.
Il Collegio non condivide, però, l'orientamento espresso dalla 5 Sezione, con la sentenza 24.1/9.3.2011, n. 9636, P.G. in proc. Ortoleva, che equipara la mancata applicazione della recidiva alle ipotesi in cui questa sia stata ritenuta equivalente a riconosciute attenuanti: non appare esatta, infatti, l'affermazione che la recidiva, in tali casi, sia stata "ritenuta non incidente in concreto sull'entità della pena", trattandosi al contrario di aggravante che è stata riconosciuta e che, in virtù di tale riconoscimento, non ha consentito l'effetto di decurtazione della pena riconducibile alla o alle attenuanti.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla senza rinvio la sentenza impugnata con rinvio ad altra
Sezione della Corte di appello di Brescia in punto di determinazione della pena. Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 28 settembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2012